浅析美国侵权法中的精神损害赔偿制度/宋蕾
作者:法律资料网 时间:2024-07-02 07:02:33 浏览:9893
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浅析美国侵权法中的精神损害赔偿制度
对外经济贸易大学2001级法律硕士专业研究生 宋 蕾
精神损害赔偿是由于精神权益受到侵害而引起的法律后果，是对加害人的一种民事制裁措施。精神权益是指法律所确认和保护的民事主体进行民事活动所获取的体现在人格、身体方面的精神利益。在民事活动或其他社会活动中，主体的精神权益通常体现在其姓名、隐私、身体及言行自由诸方面，是主体人格、身份利益在法律上的表现，而且在民法意义上的精神权益具有受法律永久性保护的特点，如姓名、名誉、肖像、荣誉等人格利益并不随着主体的消失而消失。精神损害赔偿原则是适用经济赔偿的民事责任方式。进行精神损失赔偿对受害者具有抚慰、补偿作用，对侵害者具有惩罚教育作用。当公民或法人的精神权益受到侵害，造成精神上的损失，对实施侵害行为的行为人给予财产上的制裁，可达到用其他法律手段不能达到的目的，特别在市场经济的今天，精神赔偿更具有特殊意义。
一． 美国侵权法中的精神损害赔偿制度
在相当长的一段时间内，普通法并没有接受单独就精神痛苦提起损害赔偿的诉讼，精神损害通常被认为是像人身侵害这样的侵权行为的附属物，没有必要看成是单独的诉因。而法院也不应该对仅仅是精神上遭受痛苦的受害人提供救济。但是如果被告的行为极其残暴，以至于对任何一个正常人都能造成严重的精神上的伤害，那么就有足够的证据表明上述侵害侵犯了整个社会的公共利益，这种行为必须得到制止。因此，在大量类似案件的审理过程当中，许多法院（包括侵权法重述）都逐渐的承认并接受精神损害可以作为独立的诉因。
20世纪40年代，美国法律学会明确承认心理痛苦赔偿制度，即我们所说的精神损害赔偿。在美国的侵权行为法中，导致心理痛苦（infliction of Mental Distress）分为两种，一种是故意的和轻率的导致他人精神痛苦（intentional infliction of Mental Distress）另一种是过失的导致他人精神痛苦（Negligent infliction of Mental Distress）。
并不是所有的精神上的痛苦都应该得到补偿：“精神痛苦是且仅是‘人的状态的一部分。（Fuentes v. Perez (1977) 66 Cal.App.3d 163, 169.）任何人当他的财产或金钱受到损失，或者是应当到手的预期收入忽然没有了的时候，都会造成精神上的不快，这是很正常的。 `完全的心理上的宁静，在这个世界上几乎是不可能的…`”（Not all mental anguish is compensable: '[E] Motional distress is but 'part of the human condition.' Fuentes v. Perez (1977) 66 Cal.App.3d 163, 169. Loss by anyone of property or money, and certainly loss of expected wages, will normally produce mental anguish. 'Complete emotional tranquility is seldom attainable in this world . . .' (6 Cal.App.4th at 801.) ）
根据美国法律学会编辑的《法律重述·侵权行为法》第46节的规定，行为人对其故意的和轻率的导致他人精神痛苦的行为承担责任。构成精神损害的要件是：第一，行为人的行为是极端的和粗暴的；第二，伤害是故意的；第三，实际发生的精神损害是严重的。什么是严重的精神痛苦呢？在Davis v. Gage 一案的判决中，爱达荷州上诉法院认为严重的精神痛苦是指已经被“身体上的伤害”证明，或者有证据表明“原告的日常行为已经因此收到妨碍…或者是他/她的精神上遭受难以承受的打击。。。”（106 Idaho 735, 741, 682 P.2d 1282,1288 (Ct. App. 1984). ）
为了获得侵权法上的赔偿，原告必须证明：
1． 被告的行为是故意的或者是不记后果的
2． 被告的行为是极端的和粗暴的
3． 被告的行为导致了原告的精神痛苦，并且
4． 该痛苦 “十分严重，以至于达到任何合理的人都无法承受的程度。”
（Herrera v. Conner, 111 Idaho 1012, 1023, 729 P.2d 1075, 1086 (Ct. App. 1986) (quoting Restatement (Second) of Torts? 46, comment j (1965)). See also Curtis v. Firth, 123 Idaho 598, 850 P.2d 749 (1993); Hatfield v. Max Rouse & Sons Northwest, 100 Idaho 840, 606 P.2d 944 (1980). ）
对于要求精神损害赔偿是否必须同时有身体上的伤害（physical injury）发生，美国判例法有详细的规定。尽管说被告的行为同时造成了身体上的伤害的证据与精神损害的严重程度是相互关联的，但是很明显的是身体受到伤害的证据或者是表现并不是主张故意精神损害赔偿所必需的。（Curtis v. Firth, 123 Idaho 598, 850 P.2d 749 (1993).）
然而在过失精神损害的案件当中，原告必须表明他所承受的精神痛苦伴随着身体上的伤害。也就是说在过失精神损害赔偿的领域里，没有“纯粹”的精神痛苦的赔偿，或者说如果没有身体上的伤害或者疾病的表现，精神损害赔偿的主张是得不到支持的。（See Hathaway v. Krumery, 110 Idaho 515, 716 P.2d 1287 (1986); Brown v. Fritz, 108 Idaho 357, 699 P.2d 1371(1985); Hatfield, supra.）美国爱达荷州高等法院在Czaplicki v. Gooding Joint School Dist.一案的判词中指出，主张过失精神损害赔偿必须证明有“身体上的受伤害的症状”，这种症状包括“剧烈的头痛，偶尔的想自杀，精神衰弱，性欲减退，疲劳过度，胃痛，没有食欲等等”。（The Idaho Supreme Court in No. 231, 116 Idaho 326, 775 P.2d 640 (1989)）
美国新罕布什尔州高等法院2001年12月审判了Linda &Dolly v. Clark & Barbara 一案。被告雇佣Ms. Morgan协助他们举办家庭晚会。原告诉称Ms. Morgan在被告家里喝醉了酒，而后驾车引起交通事故，致使Edna死亡。作为Edna的遗产管理人，原告要求被告作为肇事者的雇主负责赔偿包括过失精神损害的损失，因为被告对其雇佣的人疏于管理。原告声称，由于她亲眼目睹了自己母亲的死亡，精神上和身体上遭受了严重的打击，因此向被告主张过失精神损害赔偿。这样的诉讼请求是成立的，只要“原告所遭受的损害符合某种客观的医学上的诊断标准并且得到了医学专家的证言证明。”（Corso v. Merrill, 119 N.H. 647,653 (1979)）换句话说，“精神上的损害必需要由因此引发的身体疾病的症状来证明”。在本案中，由于原告没有能够提供专家证言证明她因为目睹母亲的惨死而遭受巨大的精神伤害，他的身体也没有明显的症状能够作为支持他要求过失精神损害赔偿的证据，因此法院没有支持原告的此项诉讼请求。
从大量的判例当中我们发现，经过多年的理论研究和实践， 美国侵权法对精神损害赔偿的范围，方式以及举证责任都有了比较详细的规定。学习这些经验对我国制定和完善精神损害赔偿制度是十分有益的。
二． 借鉴英美法的精神损害赔偿制度对我国立法及司法实践的意义
大陆法精神损害赔偿制度的产生源于一九六一年十一月，法国对勒迪斯昂案的判决，该案一名叫勒迪斯昂的男子极其七岁的儿子被某行政机关的卡车撞死，其妻以本人和三个未成年孩子的监护人名义要求赔偿，对其直接物质损失如丧葬费等当然予以赔偿，对其提出的精神赔偿请求，法国最高行政法院采纳了政府专员厄曼的意见：精神痛苦虽不能以金钱计算，但不等于不应和不能给予赔偿，这种赔偿不是以相当的价值替代特定的损害，其具有抚慰性质，虽不可能完全消除精神痛苦，但比无任何赔偿好。赔偿旨在给予一种满足和快意，以减轻死者家属感情上的痛苦，它与商业中的等价交换性质的是不同的。最后法院判决该行政机关付给勒迪斯昂妻子精神损害赔偿费一千法郎，这为后来的精神损害赔偿奠定了立法的理论依据，并相继为各国的立法所肯定。
作为大陆法系国家，我国法律对有关精神损害赔偿制度的研究和建立起步较晚。我们在民法通则颁布实施之后，关于精神损害赔偿开始有争论，因为我们曾经受到前苏联的法学理论的影响，认为对于人格权受到侵害不能用金钱来赔，用金钱来赔是一种资产阶级的法律观，是把人格权利商品化，因此从法学理论上反对对人格权、人身权受到损害进行金钱赔偿。但在制订民法通则的时候，我们国家在法学领域内已逐步开始了拨乱反正，一些理论误区已经逐步得到澄清，精神损害赔偿开始进入理论视野和立法视野，只是对精神损害的赔偿范围观点还比较保守。目前看来，关于精神损害赔偿适用范围的规定，已经不能适应人们现实生活中的精神需要。《民法通则》第一百二十条，把精神赔偿的范围规定为公民的姓名权、肖像权、荣誉权、法人的名称权、荣誉权、名誉权，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第一百四十条补充了公民隐私权的精神赔偿规定，其适用的范围具有明显的局限性。有人认为精神赔偿的范围应仅限于法律明文规定为宜，而在现代社会越来越强调人权、民主，法律也越来越重视对人格、精神财富的保护的时候，通则规定的范围已不能达到充分保护公民人身权的目的。完善精神赔偿制度，是注重人身权的保护和完善侵权责任制的体现，大部分国家对此的立法包括对所有人人身权的都适用，无限制地规定了这一制度，如美国，某家庭妇女状告某足球俱乐部夺走了她的丈夫（其丈夫是位球迷），而判决结果主张了原告精神赔偿的请求，此案例在我们看来未免夸张，但就我国民法对此有限列举的立法而言，也到了适当扩大精神损害赔偿范围的时候，应加强对精神损害赔偿运用的直接性，即应把精神损害赔偿真正提高到其应有的重要地位，而不是在“赔礼道歉”等四种责任形式后，“并可以”要求精神损害赔偿，由于通则第一百二十条无论在司法心理还是在文字表述上，均给人应以前四种方式为主，赔偿为辅，精神赔偿并不重要的感觉，从而导致其不予被重视。这样做的结果，必然导致许多受害者无法受到保护。目前，这种有限的范围和未加重视的态度已不能适应我国国情，应扩大对精神损害的保护范围。
在精神损害赔偿制度中，现行的法律保护手段已无法获得预期的满意效果，其缺陷在于保护范围过窄，赔偿标准也无统一定论，因此，立法机关应从我国社会生活实际出发，科学的吸收英美法上的相关制度，补充完善有关规定，这对于促进社会发展，充分保护民事主体在民事活动中的精神权益无疑是迫切需要的;同时,这也是我们加入WTO后，实现与国际接轨的必然要求。
参考资料：
《英美法律文献选读－－侵权法教材》，王军编著，2002年9月，对外经济贸易大学法学院
《中国侵权行为法的100年历史和新世纪的发展》，杨立新，2001年4月
《无过失责任》，王利明
《英美侵权行为法》，徐爱国编著，1999年10月，法律出版社
《West Nutshell Series----Torts》(Second Edition),EDWARD J.KIONKA
美国法院近几年的判例：
Hathaway v. Krumery, 110 Idaho 515, 716 P.2d 1287 (1986); Brown v. Fritz, 108 Idaho 357, 699 P.2d 1371(1985); Hatfield, supra.
Curtis v. Firth, 123 Idaho 598, 850 P.2d 749 (1993)
The Idaho Supreme Court in No. 231, 116 Idaho 326, 775 P.2d 640 (1989)
Linda & Dolly v. Clark & Barbara， New Hampshire Superior Court, Docket No. 99-C-0084 (2001)
内容提要: 国际投资协定中的利益拒绝条款，主要用于确保投资协定不被第三国投资者通过“邮箱公司”所利用。近年来，在国际投资协定中纳入利益拒绝条款的做法逐渐盛行，围绕该条款的争议也成为国际投资仲裁的焦点问题之一。尽管利益拒绝条款业已包含“拥有或控制”、“无实质性商业活动”等实体要求以及“事前通知及磋商”等程序要求，但在判断标准上仍具有很大的模糊性，需要进一步精确化。我国在投资协定中纳入利益拒绝条款的实践尤以 2012 年 5 月签署的《中日韩三边投资协定》中的条款最为全面，但同样存在解释标准模糊等适用上的困难。可考虑借鉴避免双重征税协定的某些术语和方法，对利益拒绝条款的适用条件加以完善。
我国学术界对国际投资协定（International Investment Agreement，IIA）中的待遇标准、间接征收、投资争议管辖等条款及其法律实践的讨论十分热烈，但对于当代 IIA 中出现频率越来越高的“利益拒绝条款”（denial of benefits clause）则关注相对较少。鉴于近年来涉及利益拒绝条款的解释与适用的国际投资仲裁案件日益增多，加之我国对外签署的 IIA 亦有纳入利益拒绝条款之趋势，本文拟结合解决国家与他国国民投资争议中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID）的相关判例，对利益拒绝条款的发展、适用范围和条件进行梳理，并就我国对外签署的 IIA 利益拒绝条款作简要评析。
一、利益拒绝条款的历史发展
目前，国际上尚无利益拒绝条款的统一定义。在条约实践中，尽管利益拒绝条款的结构大致相同，但基于不同考虑，在内容和具体表述上仍颇有差异。概括而言，利益拒绝是指缔约一方保留拒绝给予另一缔约方投资者投资协定项下一部或全部利益的权利，如果另一方投资者是由本国投资者或非缔约方投资者，或无正常外交关系的第三方投资者所拥有或控制，且该投资者在另一缔约方境内未开展实质性的商业活动。
利益拒绝条款最早见于二战后美国对外签署的友好通商航海条约（Treaty of Friendship，Commerce and Navigation，FCN 条约）。这一时期，为促进和保护其对外投资，美国政府先后与 20 多个国家签署了 FCN 条约，[1]其中大多含有利益拒绝条款。[2]如 1946 年《中美友好通商航海条约》（又称《中美商约》）第 26 条、1953 年《日美友好通商航海条约》第21 条第 1 款 e 项等。[3]《中美商约》第 26 条第 5 款规定：“……又缔约此方保留权利，得拒绝以本约所给予之权利及优例，给予依照缔约彼方法律规章所设立或组织而以多数股份所有权或以其他方式直接或间接为任何第三国或数国之国民、法人或团体所有或所管理之任何法人或团体。”[4]当时就有学者指出，这一条款的作用在于防止第三国公司通过注册公司“免费搭车”而获得条约保护，对缔约国来说具有“潜在的”保护性。[5]
鉴于当代自由贸易协定（Free Trade Agreement，FTA）大多将投资问题纳入调整范围之中，利益拒绝条款也常见于美国嗣后所签署的诸多 FTA 的投资章节之中。例如，2004年《美国 - 智利 FTA》、[6]2004 年《美国 - 多米尼加 - 中美州 FTA》、[7]2004 年《美国 - 澳大利亚 FTA》、[8]2006 年《美国 - 秘鲁 FTA》、[9]2007 年《美国 - 巴拿马 FTA》，[10]等等。除美国之外，晚近其他国家所签署的 FTA 也有类似条款的出现，例如 1996 年《加拿大 - 智利 FTA》，[11]2008年《中国 - 新西兰自由贸易协定》[12]等。值得一提的是，WTO《服务贸易总协定》（GATS）中也设有利益拒绝条款。[13]与《关税与贸易总协定》（GATT）项下所给予利益仅涉及货物本身不同，GATS 项下所给予的利益不仅及于服务产品本身，且涉及服务提供者的待遇问题，而服务模式三所涉及的“商业存在”表明 GATS 在一定意义上具备投资协定的性质，由此，防止非 WTO 成员的服务提供者通过选择法人注册地而免费享受 WTO 利益，成为 GATS 引入利益拒绝条款的主要目的。
当然，典型投资法意义上的利益拒绝条款仍体现于专门性的双边、区域及普遍性投资协定之中。例如，在经济合作组织（Organization for Economic Co-operation andDevelopment，OECD）1995 年至 1998 年期间所进行的缔结综合性多边投资条约的尝试中，利益拒绝条款被纳入《多边投资协定》（Multilateral Agreement on Investment，MAI）草案之中。[14]在区域性投资协定中，最典型的例子是《北美自由贸易协定》（North America Free Trade Agreement，NAFTA）和《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty，ECT）。其中，NAFTA 项下的利益拒绝条款规定于第 11 章第 1113 条，其具体内容除与美国 2004 年BIT 范本的规定基本一致外，还特别规定拒绝给予利益必须事先通知该投资者的母国。[15]而根据 ECT 第三部分第 17 条利益拒绝条款的规定，缔约方有权拒绝将本部分利益授予：（1）一个法律实体，如果第三国的公民或国民拥有或控制这个实体，并且该实体在其被组织的缔约方境内没有实质性的经济活动；（2）一项投资，如果拒绝给予利益的缔约方规定该投资是第三国投资者的投资，而该第三国：（a）与拒绝给予利益的缔约方没有外交关系；或（b）拒绝给予利益的缔约方对该第三国投资者采取一定的措施，而这些措施或者是禁止交易，或者是授予本部分的利益会违反或绕开该措施。[16]在双边投资条约（BilateralInvestment Agreement，BIT）实践方面，美国历年的 BIT 范本及加拿大 2004 年 BIT 范本均包含有利益拒绝条款。[17]比如，1994 年美国 BIT 范本规定，缔约各方保留拒绝给予另一缔约方的公司本条约下的利益的权利，如果该公司由第三国国民拥有或控制，而且（1）拒绝方与该第三国未维持正常的经济关系；或者（2）该公司在其成立或组建的缔约方的领土内没有实质性商业活动。[18]在美国 2004 年 BIT 范本中，拒绝给予利益的情形增加为三种：（1）缔约另一方的投资者被第三国投资者所拥有或控制，而第三国与缔约一方没有外交关系；或者（2）缔约一方正对该第三国进行经济制裁，而给予条约下的利益将会违反这些制裁措施；或者（3）缔约另一方的投资者被第三国或缔约一方投资者所控制，而在缔约另一方境内没有实质性商业活动。[19]值得注意的是，尽管范本对利益拒绝采取单列条款的设计，美国这一时期对外签署的 BIT 也有将利益拒绝条款纳入投资者定义部分的做法，例如 1993 年《美国 - 塔吉克斯坦 BIT》。[20]
利益拒绝条款不仅是投资条约缔约方意图的重要体现，其解释和适用往往也是国际投资仲裁中需要解决的先决性问题之一。因此，在近年来 ICSID 审理的国际投资仲裁案件中，涉及该条款项下争议的案件数量逐步增多，值得引起重视。例如，在 2000 年 WasteManagement v. Mexican 案中论及原告的投资者地位问题时，涉及 NAFTA 第 1113（2）条的适用。[21]在 2000 年 Generation Ukraine Inc. v. Ukraine 案中，被告援引 1994 年《美国- 乌克兰 BIT》第 1.2 条作为抗辩，但被仲裁庭以美国人拥有原告 100%股权为由驳回。[22]在2003 年 Plama v. Bulgaria 案中，ECT 第 17.1 条的解释和适用成为本案的核心争议所在。[23]在 2002 年 Tokios Tokelès v. Ukraine 案中，被告认为原告受乌克兰国民所控制，且在立陶宛无实质性商业活动，从而不应受到 1994 年《乌克兰 - 立陶宛 BIT》的保护，但仲裁庭以该 BIT 无利益拒绝条款为由驳回了被告的抗辩，因为未在条约中纳入利益拒绝条款是缔约各方有意为之（deliberate choice of the Contracting Parties）。[24]在2003 年 Pan American Energy v. Argentine 案中，仲裁庭在考察了 1991 年《美国 - 阿根廷 BIT》第 1.2 条利益拒绝条款之后，以原告直接受两家美国公司控制且在美国境内从事有实质性商业活动而驳回阿根廷的抗辩。[25]在 2009 年 Pac Rim Cayman v. El Salvador 案中，萨尔瓦多援引《中美洲自由贸易协定》（CAFTA）第 10.12.2 条利益拒绝条款，要求仲裁庭驳回原告的诉求。[26]
二、利益拒绝条款的适用范围
（一）拒绝给予利益的范围
从不同 IIA 中利益拒绝条款的内容和表述来看，缔约方拒绝给予利益的范围并不相同，有的涵盖整个条约，如 2004 年美国 BIT 范本第 17 条规定，一方可拒绝将本条约的利益（the benefits of this Treaty）给予另一方投资者；有的仅及于条约某一部分，例如《欧洲能源宪章》第 17 条规定，一方可保留拒绝给予另一方本部分利益的权利（the ad-vantages of this Part），又如 1996 年《加拿大 - 智利 FTA》第 G-13 条规定，一方可拒绝将本章的利益（the benefits of this Chapter）给予另一方投资者。
缔约方在条约中对于拒绝给予利益范围大小的这种选择，有时是基于条约本身的性质，例如《加拿大 - 智利 FTA》是一个包含贸易、投资等不同事项在内的综合性条约，将拒绝给予利益的范围限定于投资章节较易理解。但在其他情形下这种限定有时可能引起歧义。例如，ECT 将利益拒绝的范围局限于条约第三部分，而事实上 ECT 的其他部分（如第一、第四、第五部分）也包含有投资保护的许多重要内容。那么，投资者能否援引条约第五部分所提供的投资争议解决便利，来处理因适用第 17 条利益拒绝条款而引起的争议呢？如果将 ECT 第 17 条与 NAFTA 第 1113 条进行比较的话，就会发现，NAFTA 所规定的利益拒绝范围为第 11 章投资章节，而该章已包括投资争议解决机制在内，而 ECT 项下，投资争议解决则规定于第五部分，不属于拒绝给予利益的范围。[27]Plama 案仲裁庭指出，鉴于 ECT 第17 条的名称为“不适用本协定第三部分的某些情形”（Non-application of Part III inCertain Circumstances），条文正文也清晰表明拒绝给予利益的范围为“本部分”（thisPart），因此仲裁庭认为利益拒绝条款仅限制性地排除了条约第三部分，而投资争议解决不属于第三部分，并未否定投资者寻求 ECT 第 26 条投资争议解决救济的权利。[28]鉴于Plama 案仅为个案，且仲裁庭的裁决也并不那么令人信服，在利益拒绝的范围问题上，采取类似 NAFTA 的做法以明确其是否包含程序性救济权利看来是十分必要的。
（二）利益拒绝条款适用于何种情形
考察 IIA 有关利益拒绝条款的缔约实践可以发现，缔约方拒绝给予利益主要基于外交和国籍两种因素的考虑。
基于外交因素考虑而拒绝给予利益，是因为与缔约一方无正常外交或经济关系的非缔约方投资者，甚至是敌对方的投资者，可能通过在另一缔约方设立企业作为桥梁转而向该缔约方境内进行投资，从而享有投资协定项下利益。为防止此类情况的发生，投资协定缔约一方可以通过行使利益拒绝权将此类投资者排除在条约所保护的投资者范围之外。其具体表述大致有三种：（1）与缔约一方无“外交关系”（diplomatic relations）。例如，美国 2012 年 BIT 范本第 17 条第 1 款 a 项规定：“一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者，如作为另一缔约方企业的该投资者是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制，且拒绝给予利益的缔约方与该非缔约方之间没有正常的外交关系。”（2）与缔约一方无“正常经济关系”（normal economic relations）。例如，《中日韩三边投资协定》第 22 条第 1 款 a 项规定：“一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者，如作为另一缔约方企业的该投资者是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制，且拒绝给予利益的缔约方与该非缔约方之间没有正常的经济关系。”（3）缔约一方正对其“采取或维持某种措施”（adopts or maintains measures）。例如，《加拿大 - 智利 FTA》第 G-13.1（b）条规定：“一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者，如作为另一缔约方企业的该投资者是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制，且拒绝给予利益的缔约方对该非缔约方投资者采取或维持了一定的措施，这些措施禁止与其企业进行交易，或者是授予本协议的利益会违反或绕开该措施。”从表述上来看，国际法对于“外交关系”一词的适用显然更为严谨，而“正常经济关系”则无疑解释空间更大。从美国 BIT 范本的发展来看，其 1994 年范本系采用“正常经济关系”一词，而这种表述自 2004 年范本之后即已为“外交关系”一词所替代。至于“采取或维持某种措施”，多指拒绝给予利益的缔约方正在对该第三方进行经济制裁，如美国对古巴和利比亚的制裁；或者有国内立法措施禁止与其企业进行交易，如我国台湾地区针对祖国大陆投资的若干禁止性规定。“采取或维持某种措施”与“无正常经济关系”之间有时存在一定的重迭关系。例如，美国政府在对 1997 年《美国 - 约旦 BIT》所作出的解释性说明中，将协定第 12 条利益拒绝条款中的“无正常经济关系”解释为“……对该国采取了经济制裁措施，例如对古巴和利比亚”。[29]
基于国籍因素考虑而拒绝给予利益主要有两种情况。其一，是排除非缔约方投资者通过设立邮箱公司（mailbox company）转投资。例如，2008 年《中墨 BIT》第 31 条规定，缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资，如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制。其二，是排除内国企业通过设立壳公司转投资。如 2012 年美国 BIT 范本第 17.2 条规定，缔约另一方的投资者如果是由缔约一方投资者所拥有或控制，且该企业在另一方境内未从事实质性商业经营，缔约一方也可以拒绝给予利益。从不同 IIA 的规定来看，有的协定仅用于拒绝非缔约方企业转投资，如2008 年《中墨 BIT》；有的则同时拒绝非缔约方和己方企业转投资，如《中日韩三边投资协定》22 条第 1 款第 2 项规定：“一方可拒绝将本协议的利益给予另一方投资者，如果该投资是由非缔约方或者拒绝给予利益方的人拥有或控制的企业进行的，且该企业在另一方境内未从事实质性商业活动。”基于国籍因素考虑而拒绝给予利益，主要在于防止本不属于投资协定涵盖范围的投资者（如非缔约国国民、本国企业），通过在一缔约方境内设立邮箱公司并进行转投资的方式享受协定项下的利益。与基于外交因素而拒绝给予利益相比，基于国籍因素而拒绝给予利益的限制条件往往更为严格，即需要同时满足由第三方或己方投资者“拥有或控制”且在另一缔约方“无实质性商业活动”两个实体要件，而前者则通常不须以这两个条件的同时满足作为前提。
三、适用利益拒绝条款的实体要件
（一）拥有或控制（own or cont rol）
缔约方拒绝给予利益的一个重要条件是，该投资者是由非缔约方或拒绝给予利益方的投资者“拥有或控制”。“拥有或控制”一词可以说是国际投资法中最易引起歧义的用语之一。尽管 IIA 中经常采用这一表述，但绝大多数情况下均未对该用语进行解释，由此经常引起争议。例如，在控制的主体是“国民”时，是否应仅依国籍为判断标准？如果涉及投资者的双重国籍身份，应如何判断其是否适格？在控制的主体涉及法人投资者时，究竟应依股权还是管理层任命抑或其他方式，来作为“拥有或控制”的判断标准？鉴于跨国公司往往具有多层级的控制者，控制的概念应仅及于第一层级还是应该推导至最终层级，或者说究竟应“刺破几层面纱”？这种控制的时间如何确定，是应该保持持续性，还是在签署投资协定时存在第三方控制权即可？在经营过程中发生的控制权转移行为对于利益拒绝条款的效力有何影响？等等。从早期的判例来看，法院往往依据法人成立地判断而不考虑股东控制的因素，如在著名的“巴塞罗那公司案”中，[30]国际法院采取以法人成立地作为确定法人国籍的标准，而拒绝了比利时提出的依股东控制的求偿要求。尽管这种完全排斥股东控制的做法，伴随着当代 IIA 的实践发展已越来越受到质疑，但从 ICSID 晚近的仲裁判例来看，国际法就如何对控制加以判断仍呈现复杂而无规律的表象，似乎只要有利于扩大其管辖权，无论什么标准均可采用。[31]毫无疑问，条约用语的不明及投资仲裁实践的乱象，均给“拥有或控制”判断标准的实际运用带来了困惑。
当然，应注意到仍然有少量条约对“拥有或控制”的判断标准作出了指引。例如，GATS第 28 条定义条款对于判断法人的“拥有或控制”有进一步的规定：（1）由一成员的个人所“拥有”，如该成员的人实际拥有的股本超过 50%；（2）由一成员的个人所“控制”，如此类人拥有任命其大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。[32]一些投资协定借鉴了GATS 的判断标准。例如，2011 年 9 月 22 日签署的“日台民间投资协议”在第 25 条利益拒绝条款项下用注释（note）的方式对“拥有或控制”作出了类似解释，依其规定，“拥有”意味着持有公司超过 50%的股权，“控制”意味着投资者拥有任命公司大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。[33]除在利益拒绝条款项下对“拥有或控制”作出解释这一做法之外，也有一些 BITs 是将“拥有或控制”的说明放在条约第一部分的定义条款之中，如2008 年签署的《日本 - 老挝 BIT》。[34]在 ECT 中，其第 1.6 条将“投资”界定为“投资者直接或间接拥有或控制的任何资产”，对于此处的“拥有或控制”，ECT 在其解释性说明（Understandings）中指出，应“实际上构成控制，在每个具体场合对客观情形加以检验后作出判断”。[35]ECT 的解释表明，对于“拥有或控制”的解释仍应根据个案情形加以具体考量。不过，能否将投资定义条款项下对“控制”的解释类推适用于利益拒绝条款项下，仍是有疑问的。例如，在举证责任分配问题上，ECT 说明进一步指出，主张控制的投资者应对这种控制的存在负有举证责任，[36]这与利益拒绝条款项下的举证原则可能会存在着冲突。例如，在 Generation Ukraine Inc. v. Ukraine 案中，仲裁庭认为，根据利益拒绝条款主张权利的缔约方应负有举证责任。[37]显然，如果一缔约方认为另一方投资者为第三方所拥有或控制，从而拒绝给予投资者利益，举证责任应由缔约方承担，而不应要求投资者提供对自己不利的证据，尽管这对于缔约方来说可能会存在困难。
此外，考察 IIA 文本可以发现，对于非缔约方、控制方等用语的文字表述，在不同协定项下也存在一些细微差异。例如，前者的表述有“第三方”（the third party）、“第三国”（the third country）、“非缔约方”（non-contracting party）等，后者的表述有“公民”（citizens）、“国民”（nationals）、投资者（investors）等。考虑到国际社会对于某些特殊的地区（如单独关税区、关税同盟和自由贸易区等）也赋予了特定的国际法主体地位，而有的投资协定（如《中日韩三边投资协定》）缔结主体有时并不局限于两国之间，使用“非缔约方”一词似乎更为准确。对于“拥有或控制”的主体而言，如果仅将之限定于自然人身份的“公民”或“国民”，而将法人排除在外，似乎也与国际投资的现实不相吻合。因此，美国 2004 年 BIT 范本所使用的“缔约另一方的投资者被第三方或缔约一方投资者所控制”这一表述更为可取，其涵盖的范围相对更大，表述更为准确。
（二）无实质性商业活动（has no substantial business activities）
利益拒绝条款的目的主要在于排除特定投资者利用邮箱公司进行国籍筹划（na-tionality planning）从而成为 IIA 的“免费搭车者”。为了防止这种情况，同时又要避免“误伤”IIA 应予保护的合格投资，通常会将投资者在一缔约方境内所设立实体是否从事有实质性的商业活动，作为适用利益拒绝条款的另一项实体判断要件。
然而，正如国际法协会（International Law Association，ILA）所指出，至少到目前为止尚没有任何条约就此要求作出过进一步的解释。所以仲裁庭在该条款究竟应如何适用方面会面临困难。就其一般性的理解而言，实质性商业活动暗示着应超出法律所要求的最低的商业活动标准，例如纳税、召开股东会之类。从国际投资仲裁的案例实践来看，“实质性的商业活动”也缺乏统一的判断标准，很多案件中仲裁庭都只是简单而笼统地根据事实加以认定，对于其后案件的借鉴作用不大。例如，在 Pan American Energy 案中，根据当时企业的年度报表，BP 在美国的 50 个州拥有办公场所，雇佣了大约 37000 名员工，因此仲裁庭很容易得出其开展有实质性商业活动这一要求。[38]在 Plama 案中，原告自己承认其在注册地塞浦路斯未开展重大的商业活动，仲裁庭随后在其裁决中作出原告在塞浦路斯“明显”没有实质性商业活动的判断，但未对此判断作出任何推理。[39]同样涉及 ECT 第 17 条的 Petrobart 案中，仲裁庭也只是简单地认定原告有“实质性”经济活动，而没有深入分析。[40]在 Tokios Tokeles 案中，仲裁庭基于《立陶宛 - 乌克兰 BIT》并没有利益拒绝条款而拒绝了乌克兰有关原告在立陶宛没有“实质性商业活动”因而不构成“真正意义上的投资者”的抗辩，但该仲裁庭还附带指出，原告已经提供了一些证据，包括“财政陈述、雇佣信息以及一份 1991 年至 1994 年的产品目录”，据此可以认定原告在立陶宛有“实质性商业活动”。[41]总的来看，特定仲裁庭在案件中的表述对于标准的明确并没有太大的帮助，对于“实质性商业活动”的判断仍缺乏标准，仍只能基于个案加以认定。
四、适用利益拒绝条款的程序要件
（一）规定有事前通知及磋商程序的情形
对缔约方利益拒绝权的行使，除有以上实体要件的限制外，部分投资协定对程序要件也有具体要求，即事前通知或磋商程序。如《中墨 BIT》第 31 条、《中新 FTA》第 149 条、《中国 - 东盟投资协定》第 15 条均规定，拒绝给予利益的前提条件是“经事先通知及磋商”（Subject to prior notification and consultation）。NAFTA 第 1113 条、加拿大2004 年 BIT 范本第 18 条也有类似要求，并进一步在利益拒绝条款项下的磋商程序与条约的磋商条款之间建立了联系。例如，NAFTA 第 1113 条第 2 款规定，对于由非缔约方投资者拥有或控制且无实质性商业活动的另一方投资者，在遵循第 1803 条通知程序和第2006 条磋商程序的前提下，缔约一方可以拒绝给予利益；[42]加拿大 2004 年 BIT 范本第 18条第 2 款亦要求对于这类投资者必须满足第 19 条透明度义务项下第 2 款的通知和磋商要求。[43]与前述《中墨 BIT》、《中新 FTA》和《中国 - 东盟投资协定》所拒绝给予利益的范围不同，NAFTA 及加拿大 2004 年 BIT 范本项下的利益拒绝条款，不仅拒绝给予非缔约方或己方投资者所拥有或控制且无实质性商业活动的另一方投资者利益，而且拒绝给予与东道国无外交关系或受制裁方投资者所控制的另一方投资者利益，所以前者的通知及磋商程序适用于整个利益拒绝条款，而后者则仅规定于利益拒绝条款的第 2 款中。换言之，在适用利益拒绝条款的程序要求方面，两类投资者的待遇是不同的，对来自于无外交关系或受制裁方的投资者通过另一缔约方所进行的投资，缔约方无需经过通知及磋商即可拒绝其利益；对非缔约方或己方投资者所拥有或控制且无实质性商业活动的另一方投资者利益的拒绝，则必须经过事前通知及磋商程序。关于通知及磋商要求的作用，有学者指出，它可以使得另一缔约方有机会提供受怀疑公司的相关信息，从而防止缔约一方在判断企业的真实国籍并决定是否适用利益拒绝条款时过于轻率和武断地作出决定。[44]
（二）未规定事前通知及磋商程序的情形
值得注意的是，许多投资协定在利益拒绝条款中并未明确规定通知及磋商程序。例如，尽管美国是世界上最早将利益拒绝条款纳入投资协定的国家之一，也是对纳入利益拒绝条款最为积极的国家之一，但从美国早期的 FCN 条约实践，到 1994 年、2004 年及2012年 BIT 范本及根据范本所签署的大多数投资协定，均未将通知及磋商程序作为缔约方行使拒绝权的前提要求。[45]除美国以外，其他国家签署的投资协定也有类似情况，例如 ECT第 17 条也没有通知及磋商要求。但是，没有事前通知及磋商要求，是否表示缔约方在根据利益拒绝条款行使拒绝权的时候就不需要履行任何程序呢？缔约方是否仍需要通过某种积极的行为来行使该项权利呢？答案似乎并不确定。
考察利益拒绝条款的条约用语，可以发现，在早期实践中大多使用缔约一方“保留拒绝的权利”这一表述，如 ECT 第 17 条、美国 1994 年范本。在晚近的投资协定实践中，则大多采用“有权拒绝”这一表述，如 NAFTA 第 1113 条、美国 2012 年范本第 17 条第 1 款 a 项、《中日韩三边投资协定》第 22 条第 1 款 a 项。缔约方采用“保留拒绝的权利”（reservesthe rights to deny）以及“有权拒绝”（may deny）而非“应该拒绝”（should deny）的表述，表明利益拒绝条款的纳入并不意味着缔约方必然会拒绝此类特定投资者的投资，而只是通过条文约定，赋予缔约方采取拒绝行为的主动权。这与 IIA 通常以促进投资为目的而非设置投资障碍的特点无疑是相吻合的。不过，从文义来看，“有权拒绝”比“保留拒绝的权利”似乎要更进一步。正如 Plama 案仲裁庭所指出，ECT 第 17 条使用了“保留拒绝的权利”这一用语，意味着缔约一方“并非必须行使该项权利，甚至一直都不会行使该项权利”；而“有权拒绝”一词则不同于前者只是对于一项权利的保留，它更加明确地确立了某种权利，只要满足条件缔约方即可行使之。[46]为此，Plama 案仲裁庭驳回了保加利亚的观点，后者认为，ECT 第 17 条赋予的利益拒绝权是自动实施的，不需要东道国另行作出任何积极的行为。该仲裁庭进一步认为，利益拒绝权的存在和该权利的实施是两码事。如果东道国要实现利益拒绝条款的效果，必须采取实施该权利的行动。就其实施方式而言，该仲裁庭认为：“这种实施必须具有公开性或者采取其他通知的形式，以便使其能够合理地被投资者及其顾问所获知。为此，在一个缔约国官方公报中的声明即可，或者缔约国的投资法或其他法律中的法定条文，甚至或者与特定某一个或某一类投资者之间的互换信函也可……ECT 第 17 条最多只能算是半个通知，如果东道国没有进一步实施的合理通知，投资者从条款本身能获得的信息太少；为了具体实现其目的，必须采取更多的步骤。”[47]于是，尽管 ECT 第 17 条并不包含一项通知及磋商要求，仲裁庭仍然认为 ECT 利益拒绝条款仅在向投资者作出通知之后才能使用。
在 Plama 案中，仲裁庭担心在没有事前通知的情况下缔约国任意作出决定，所以予以特别保护。客观来说，在利益拒绝条款有通知安排的情况下，这种担忧相对显得不那么必要。而在没有通知及磋商安排的情况下，如果拒绝的范围同时包括投资协定项下的实体权利和诉诸争议解决程序救济的话，确实存在缔约国任意作出决定的可能性。不过，如果为此而对拒绝利益方施加额外的事前通知义务，这一做法也并不妥当，理由如下：其一，在投资协定签署之时缔约方即已经自动完成对投资者的通知（或至少半个通知），因为潜在可能受影响的投资者这时就知道了，如果其通过“拥有或控制”一缔约方境内“无实质性商业活动”的企业在另一缔约方进行投资，该缔约方将会拒绝给予其利益；其二，鉴于条约本身并未包含事前通知及磋商义务的约定，不应对缔约方施加条约约定之外的义务；其三，与 ECT 仅仅“保留拒绝的权利”相比，“有权拒绝”明确地表明了缔约国可以拒绝给予权利；其四，从投资协定的性质来看，投资者私人并非条约的缔约方，条约通常仅涉及缔约方之间的权利义务安排；其五，从条文用语来看，即便在有通知安排的情况下，拒绝给予利益方通常也仅被要求针对受影响的另一缔约方履行通知及磋商义务，而无需通知潜在的未来可能受影响的投资者；其六，要求缔约方对每一项投资都进行全面考察并通知投资者落入利益拒绝的范围而不受投资协定的保护，看起来是一个不可能完成的任务，加之许多国家都没有实行严格的投资审查制，往往只有当投资者就投资协定项下的权利提起争议时缔约方才需要判断利益拒绝条款的适用；如果按照 Plama 案仲裁庭的观点，为满足事前通知义务缔约方将不得不在准入阶段就加强投资审查，这与西方所倡导的投资自由化方向无疑是背道而驰的。因此，笔者认为，只要条约没有规定，缔约方在作出拒绝给予利益的决定之前，既无须通知受影响的另一缔约方，也无须通知受影响的投资者。
（三）溯及力问题
缔约方的利益拒绝权，其效力仅及于明确表示拒绝之后的投资利益，还是可溯及适用于利益拒绝之前但却符合利益拒绝条件的投资权益？显然，对于投资者来说，利益拒绝条款是否具有溯及力，其影响效果差别非常巨大。[48]然而，几乎所有的投资协定都未对此加以明确说明，从而也成为颇有争议的问题。
就个案而言，Plama 案仲裁庭认为，尽管第 17 条的部分措辞在一定程度上表明其效果是不具有溯及力的，但仍需进一步结合条约的宗旨和目的进行解释。鉴于 ECT 第 2 条所提到的“促进能源领域的长期合作”目的，如果东道国实施利益拒绝权的效果具有溯及力，那么投资者就不能对其“长期”投资进行规划，这违反了投资者的“合理期待”，进而也违反了条约的宗旨和目的，不利于能源领域的长期合作。[49]但是，仲裁庭关于 ECT 利益拒绝条款不具有溯及力的分析遭到了很多学者的质疑。例如，有学者认为，仲裁庭并没有全面的理解 ECT 的宗旨和目的，一方面，如果赋予 ECT 第 17 条以溯及力，将会鼓励投资者在所有权、控制权、国籍或公民身份等问题上保持诚实，进而有利于“能源领域的长期合作”；[50]另一方面，第 2 条强调 ECT 应在互惠的基础上“促进能源领域的长期合作”，而只有在加入 ECT 之后所获得的实体和程序权利才能被认为是建立在互惠基础上的。[51]因此，ECT 第 17 条似乎更应被解释为具有溯及力效果。
对于利益拒绝条款的实施效果是否具有溯及力这一问题，各条约中均无明确说明，相关案例也比较匮乏，因此尚不能得出普遍性结论。尽管 Plama 案中仲裁庭认定其不具有溯及力，但这一个案并不具有代表性，也不具有先例效果。笔者认为，认定其效果具有溯及力似乎更符合缔约方纳入利益拒绝条款的订约意图，因为利益拒绝条款的目的是为了排除特定类型的投资者通过国籍筹划、挑选条约从而成为“免费搭车者”，无论这种安排是发生于利益拒绝行为之前还是之后，均违背了缔约方的意图，是缔约方不愿看见的。
五、中国的实践及借鉴
就我国而言，目前中国对外签订的投资协定总数已达 130 多项，位居世界第二。但是，真正意义上将利益拒绝条款纳入投资协定则体现于 2008 年后的条约实践。早期如 1946年《中美商约》虽纳入利益拒绝条款，但因缺乏相关实践而实际价值不大；GATS 则主要是作为一项贸易协定。除此之外，就笔者所掌握的资料，迄今为止我国对外签署含有利益拒绝条款的投资协定仅有 2008 年《中国 - 墨西哥促进和相互保护投资协定》、2008 年《中国- 新西兰自由贸易协定》、2009 年《中国东盟全面经济合作框架协议投资协议》以及 2012年《中日韩三边投资协定》四项。其中，2008 年 7 月 1 日签署的《中墨 BIT》第 31 条规定仅有一句，即“缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资，如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制”。2008 年 10 月 1 日生效的《中国 - 新西兰自由贸易协定》第 11 章第 149 条规定，“经事先通知及磋商，一方可拒绝将本章的利益给予：（1）另一方投资者，如果该投资是由非缔约方的人拥有或控制的企业进行的，且该企业在另一方境内未从事实质性商业经营；或者（2）另一方投资者，如果该投资是由拒绝给予利益一方的人拥有或控制的企业进行的，且该企业在另一方境内未从事实质性商业经营。”相较于《中墨 BIT》仅拒绝给予非缔约方投资者利益，《中国 - 新西兰自由贸易协定》进一步增加了对本国返程投资者的限制，还增加了“无实质性商业活动”这一实体要件。2009 年 8 月 15 日签署的《中国 - 东盟投资协议》第 15 条与《中国 - 新西兰自由贸易协定》第 149 条基本类似。以上三个协定项下的利益拒绝条款都规定了事前通知或磋商这一程序要求，但在实体内容上则相对简略，拒绝给予利益的情形也仅及于国籍因素的考虑，而不包括基于外交因素的考虑。相对而言，在 2012 年 5 月 13 日签署的《中日韩三边投资协定》中，第 22 条规定：“（利益拒绝）1.一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者，如果另一缔约方的企业是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制，且拒绝给予利益的缔约方：（a）与该非缔约方之间没有正常的经济关系；或（b）对该非缔约方投资者采取或维持一定的措施，这些措施禁止与其企业进行交易，或者是授予本协议的利益会违反或绕开该措施。2.一方可拒绝将本协议的利益给予另一方投资者，如果该投资是由非缔约方或者拒绝方的人拥有或控制的企业进行的，且该企业在另一方境内未从事实质性商业活动。……”
根据这一规定，在《中日韩三边投资协定》下，缔约方拒绝给予利益的范围为整个协议。拒绝给予利益的情形，既包括“无正常经济关系”和“采取或维持某类措施”，也包括基于国籍因素考虑的两种情形。如前所述，国际法上对于“外交关系”一词的运用更为严谨，而“正常经济关系”则解释空间更大。《中日韩三边投资协定》选择后者似可给三方留下更大的政策空间。在实体要件方面，该协定并未如某些 IIA 那样就“拥有或控制”作出解释，也未对“实质性商业活动”加以说明。在程序要件方面，与之前的实践不同，该协定转而借鉴美国的做法不再规定事前通知及磋商程序，也未涉及利益拒绝效果的溯及力问题。这样的规定表明：利益拒绝条款无论是在内容还是表述上均较前述协定更为完备，表明我国在利益拒绝条款的条约法实践方面逐渐趋于成熟。
六、小 结
晚近投资者国籍多元化和复杂化现象在国际上表现得越来越突出。国际投资协定对合格投资者所采用的传统判断标准（成立地或注册地标准为主，少量采取控制标准但缺少对控制的明确界定），在抵制投资者“国籍筹划”、“挑选条约”、防止“免费搭车”方面表现出明显的不足。引入利益拒绝条款不仅是条约互惠原则的重要体现，[52]也是对 IIA 投资者定义不足的重要补充，对于缔约国来说具有潜在的保护作用。[53]尽管引入利益拒绝条款可以弥补投资者定义不足，有助于条约在合格投资者范围上的准确适用，但该条款本身的具体适用条件仍显得比较简单和模糊，需要进一步予以精确化。就如何精确化的问题，鉴于避免双重征税条约对于如何防止滥用税收条约进行避税有着十分具体的规定，双边投资条约也许可以参考双重征税条约，引入“居民”、“导管公司”（conduit com-pany）和“受益所有人”（beneficial owner）等术语，借鉴透视法、排除法、征税法、渠道法等阻止税收协定滥用的具体方法，以更精确地界定受保护的合格投资者范围。[54]
注释:
[1]See Walker，Treaties for the Encouragement and Protection of Foreign Investment：Present United States Practice，5 Am. J. Comp. L. 229，229 （1956）.
[2]ILA German Branch，The Determination of the Nationality of Investors under Investment Treaties：A Preliminary Report，2009，available at http：//www.50yearsofbits.com/docs/0912211341_ILA_Working_Group_Nationality.pdf，visited on June 1，2012.
[3]Japan-US FCN Treaty of 9 April 1953，Article 21.1 （e），available at http：//www.insaps.org/FTA/Readings/Treaties&Agreements/JapanFCN.htm，visited on June 1，2012.
[4]参见 1946 年《中美友好通商航海条约》第 26 条，http：//baike.baidu.com/view/106127.htm，2012 年 6 月 1日访问。
试论扩大民事诉讼简易程序的适用范围及其制度完善
成都市温江区人民法院 杨晓梅
我国民事诉讼中的简易程序，是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事、经济纠纷案件所适用的程序。它是与普通程序并存的独立的第一审程序之一。简易程序是对普通程序的简化，但它并不是普通程序的附属程序，也不是普通程序的辅助性程序。它有自己特定的适用范围，且适用范围的大小直接关系到简易程序功能的发挥。因此，笔者拟结合我国的实际情况就民商事案件适用简易程序的范围和处理问题谈一些粗浅的看法。
一、设置简易程序的意义
（一）设置简易程序是现代法治社会的一般趋势
由于纠纷在本质上是主体行为与社会既定秩序和制度以及主流道德的不协调或对之的反叛，纠纷隐喻着对现存秩序的破坏。①因此，西方国家自20世纪以来，面对随着经济的增长，利益冲突增多，各种矛盾纠纷总量急剧增长的情势，纷纷探索解决之道。从世界各国的探索来看，各国把注意力主要集中在在两个方面：一是引进东方经验——逐步建立和完善诉讼前的调解制度，使一些纠纷经由调解处理而不再进入诉讼程序。一是从改善诉讼制度的角度，在诉讼制度中创立或进一步完善简易程序，试图通过扩大简易程序的适用范围以提高诉讼效率来减轻这一压力。总体上看，由于很多西方国家的法官人数固定，根本不存在靠增加法官人数以减轻案件压力的可能性，在诉讼制度中创立、完善简易程序并扩大其适用范围便成为必然的选择。到目前为止，西方国家几乎都在诉讼体系中设立了简易程序，而不论是民事诉讼还是刑事诉讼。综观各国设立简易程序的目的无不是为了解决案件积压、提高诉讼效率。
在我国，情况略有不同。法官人数不固定，在一定程度上还存在以增加法官人数来减轻案件压力的空间。但近年来，法官人数膨胀，这种空间已风光不再。因此，要从根本上解决案件积压、提高诉讼效率问题，必须再一次向西方学习，在简易程序上寻找突破口。创立、完善简易程序，扩大简易程序适用范围，在某种程度上就应当成为当今司法体制改革的重要方面，这也是提高诉讼效率的根本之途。创立简易程序主要是针对刑事诉讼而言。①就民事诉讼而言，由于早已确立了简易程序制度，现在的问题就是完善简易程序，扩大简易程序适用范围。
总之，在民商纠纷日益增多，人民法院审判工作面临巨大压力的情况下，在“公正与效率”的世纪主题下，提高诉讼效率，减轻当事人的诉累，节约诉讼成本，明确和扩大民商案件简易程序的适用范围，势在必行。
（二）扩大简易程序的适用范围是提高诉讼效率、推进司法公正的重要手段
首先，扩大简易程序的适用范围有利于节约诉讼成本，提高办案效率。适用普通程序审理案件，常常使一些重大、疑难、复杂的案件没有足够的时间和审判力量去进行认真的审理。而使那些简单的案件沦为陪衬，庭审走过场，既浪费时间，又浪费人力、物力、财力资源。适用简易程序，则可以缩短审判时限，全面提高工作水平。
其次，扩大简易程序的适用范围有利于保障当事人的权利。统一适用普通程序审理民事案件，常常造成诉讼拖延，甚至使一些企业在诉讼中被拖跨，或者即使胜诉也丧失时机而变得没有任何意义，严重地侵害了当事人的合法权利 。适用简易程序有望避免这些弊端。
再次，扩大简易程序的适用范围有利于增强法官工作积极性和责任心，有利于提高法官业务素质。简易程序由法官独任审判，因此适用简易程序审判案件，法官既受时间的限制，又要承担可能导致错案的风险。权责统一，则法官势必增强责任心，充分发挥能动作用，严把质量关。现在基层法院法官普遍抱怨，案子太多，整天忙于办案，根本没有时间去学习提高。适用简易程序则可以为基层法官提供更多的时间去学习，提高业务素质。
二、我国现行民事诉讼法规定的简易程序适用范围
（一）现行民事诉讼法及相关法律对简易程序的规定及特点
简易程序的适用范围，即哪些法院审理的哪些案件应当适用简易程序。按照我国民诉法的规定，只有基层人民法院及其派出法庭可以适用简易程序审理第一审案件。除此之外，中级人民法院以上的法院审理第一审民事案件均不得适用简易程序；适用的案件只能是事实清楚，权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，而对于“事实清楚”、“权利义务关系明确”、“争议不大”的问题，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中作了如下解释：“事实清楚”是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须法院调查即可判明事实、分清是非；“权利义务关系明确”是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确，“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。另外，该意见还列举了三种不适用简易程序的案件，包括起诉时被告下落不明的案件，已经按照普通程序审理的案件以及发回重审和再审案件。
从这些规定看，我国民事诉讼中简易程序的特点如下：
1、简易程序只适用于基层法院。
2、简易程序只能适用于事实清楚，权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。
3、简易案件只能对初审案件。
在审判实践中，法院何时适用简易程序，由承办案件的审判人员根据案件的实际情况决定。如果认为是简单的民事案件，经庭长批准适用简易程序，对已按简易程序审理的案件，审理过程中发现问题复杂，不宜适用简易程序，可裁定转为普通程序审理。①
从上述情况看，我国法律对适用简易程序的法院规定得较为明确，但对适用简易程序的案件的界定并不清晰，而且法官的自由裁量权过大。
（二）目前民事诉讼简易程序在适用范围上存在的问题
根据我国民诉法及司法解释的有关规定以及司法实践，我国民事诉讼中关于简易程序的适用范围存在着许多问题，主要表现在以下几个方面：
1、适用简易程序的法院仅限于基层法院及其派出法庭，不能适应现实的需要
把适用简易程序的法院确定为基层人民法院，主要是为了方便当事人参加诉讼。然而，对于普通百姓来说，基层法院、中级法院和高级法院并没有什么区别，只要是通过诉讼程序解决纠纷，都要大费周折。因此，要想让当事人能够真正参加到诉讼中来，就必须使当事人更接近诉讼制度，即美国所说的“ a ccess"——接近裁判、接近正义。正因如此，有些国家的立法对适用简易程序的法庭规定得十分灵活，例如美国加州的司法制度就规定有小额法庭，并为不常涉诉的市民设有特别服务处，而且还设有夜间小额法庭，以便利日间因工作关系无法到庭的当事人；在日本有专门处理小额案件的简易裁定所。而我国法律对于适用简易程序的法院规定得过于死板，并没有真正起到方便群众起诉的作用。
2、适用简易程序案件的范围太窄
我们先看一些设置简易程序的外国民事诉讼制度，一般都以争议标的的数额作为依据来划分简易程序的适用范围，如美国加州的小额法庭仅负责审理请求金额不超过2000美元的民事案件；韩国的《小额审判法》其适用范围系以诉讼标的的价额不超过韩币100万元为界，日本的简易裁定所受理的民事案件的诉讼标的，价额为不超过日币90万元。①与上述国家相比，我国立法对简易程序适用范围的规定较为复杂，它将“事实清楚”、“情节简单”、“争议不大”三者结合起来作为界定适用简易程序的标准，对此，我国一些诉讼法学者予以肯定，理由是“有的案件事件事实清楚，情节简单，但是双方当事人对权利义务关系争执得不可开交，处理起来十分棘手，也不能认为是简单的民事案件；有的诉讼标的金额或价额很大，但事实清楚，情节简单，双方争执不大也可适用简易程序。因此，诉讼标的大小和案件的简单还是复杂不完全一致”。然而，对此持肯定态度的学者在评价这两种适用简易程序案件的范围时，似乎忽略了确定适用该程序范围的目的性和标准本身的确定性问题。确定简易程序的适用范围的目的就是为了使当事人和法院很容易地知道哪些案件应该适用简易程序，哪此案件不能适用简易程序。为此，划分适用简易程序范围的标准必须相当确定。其实对标准来说，确定性无疑是头等重要的，任何标准，无论它多么合理，多么周密，如果本身不够确定，都不具备作为标准的资格。①正因如此，民诉法颁布以来仍有许多省市提出哪此案件适用简易程序、哪此案件不适用简易程序的问题，由于缺乏必要的立法理论指导，各地的“简易程序”中事实上处于一种各行其是的无序状态，这种状况对我国的法治化建设是不利的。
3、适用简易程序的决定权属于法院，当事人无从选择
具体地说，就是在适用简易程序时，是由法院还是由当事人决定，有些国家明确规定当事人对适用简易程序有选择权。如在日本，要不要适用简易诉讼程序，当事人有选择权，或者法院可以依职权决定，选择权人包括原告、被告以及法院。在我国，法律将适用简易程序的决定权赋予了法官，当事人没有选择权，这不能不说是对当事人诉讼权利的一种忽视。
三、扩大民事诉讼简易程序适用范围的构想
(一)在民事诉讼中引入“纠纷的类型化解决”思路
为了提高民事诉讼制度解决纠纷的能力，以便纠纷解决在数量上和质量上均达到令人满意的程度，真正地体现“诉讼效率”，应当在民事诉讼中引入“纠纷的类型化解决”的思路。为什么要采用简易程序？哪些案件可以采用简易程序？均可归结为一个问题——简易案件的类型化问题，之所以要采用简易程序，是因为某些类型的案件适宜以简易方式解决，而简易程序的适用范围，应当限于这类适宜以简易方式解决的案件。
我们的国家正在从农业社会走向工业社会，从人治国家走向法治国家的进程中，诉讼的大量增加是不可避免的，制度的设计者应该做的不是压制诉讼，而是对可能演化成诉讼的纠纷进行一定的“疏导”——比如创建多元化的非诉讼纠纷解决机制，发挥某些传统纠纷解决方式的作用等等，只有人们发现了更简便，易行的纠纷解决办法，诉讼案件急速增长的趋势才有可能得到遏制而我国民诉法的规定又过于笼统，原则、抽象，只有通过制度的重新设计来提高司法制度解决纠纷的能力是司法界和法学界所共同祁盼的。现代社会的高度复杂化对纠纷解决机制的专业化提出了新的挑战，它要求我们在民商案件中做进一步的划分，按照其中各类案件的特点和需要，设置专门的诉讼制度加以处理，以扩大适用简易程序案件的范围。
1、简易、小额案件的类型化特征
一般而言，适宜以简易方式审理的案件至少应具有以下三种特点之一：
（1）案情简单，用简易程序足以处理的案件。虽然这个社会正面临着越来越多的诉讼，甚至有人已经发出了诉讼爆炸的惊呼，但事实上，并非每一个案件都复杂到了必须用正规的普通程序来审理的程度。比如某些债务纠纷，双方当事人对债权债务关系并无任何分歧，原告也能举出确凿有力的证据；某些离婚案件，夫妻双方均同意离婚，只是在财产分割上存在争议等，类似的案件在司法实务中有很多，对这些案件，法官用简单的“三段论”逻辑便足以作出判决，完全没有必要花费更多的时间，走完一个又一个冗长的诉讼环节。确有某些案件可以用简单的程序妥善地处理，这是简易、小额诉讼程序得以存在的基本依据。
另外，这种程序蕴涵了“公正和效率”的价值。贝勒斯指出，争执的解决有两个层次的含义，一种是行动上的解决，一种是心理意义上的解决。法院的判决常常是仅仅从行动上解决了争执。①虽然这么说，但一种诉讼制度能在多大程度上从心理上解决纠纷——让即便是败诉的当事人也心悦诚服地接受判决，这是评价其优劣的一个标准。能否做到这一点，与一种程序的公正性有关。而现代诉讼制度的同度烦琐，其基本的理由便是为了使诉讼更公正，以使当事人在一般情况下能够接受判决，惟有如此，法院作为官方的纠纷处理机构，才能长久地维持其权威地位。这种公正不仅是实体上的，同时也是程序上的——而且两者是相辅相成、不可分离的；从实体上看，只有经过了谨慎的庭前准备，证据调查，庭审辩论，案情才可能弄清楚，从程序上看，由于经过了一个又一个体现着人类理性和当事人程序主体性的程序环节，当事人即便对最后的判决并不认同，通常也无可奈何而只能甘心接受判决，但是，这两个方面的要求，都有一个共同的前提，那就是案情足够复杂。对简单的案件，既没有必要用复杂的程序去查明事实——因为案情本身是简单的，败诉当事人一般也不会因为程序过于简易而觉得自己的程序保障权受到了侵害——因为是非很清楚，“没什么好说的”，如果从“妥当地解决纠纷”这样一个功利化的角度出发，可以说程序公正发挥作用的领域更多地集中在事实很难弄清，仅凭事实说话难以服人的场合，而简单案件不在其中。
（2）虽然情节未必简单，但对简捷、迅速审理有特殊要求的案件，国家设置司法制度，是为了满足公民、法人和其他社会主体化解纠纷，保护自身权利的需要。因此，无论从哪个角度，最大限度地满足当事人要求都应成为程序设置的一个基本理念。而当事人的要求是多样的。虽然普通程序因其程序保障的完备性而成为现代民事诉讼程序的典范，但并非所有案件的当事人都愿意忍受这种程序高昂的诉讼费用和漫长的诉讼周期。事实上，还有某些案件，由于其案件类型的特殊性，过于冗长的诉讼周期成为妥善处理纠纷的大忌。例如，在破产清算过程中发生的涉及破产财产归属的经济纠纷案件中，如果按普通程序处理，可能大大延误破产案件处理的进程；在共同海损案件中，如果不尽快就海损造成的权利义务纠纷作一了断，双方的利益都可能受到损害；在请求抚养费用的案件中，如不尽快审理，被抚养人的基本生活可能得不到保障，其他如本票价款追索案件，确定股票价格案件等等，都对简单、快速的审判有着超乎寻常的要求，①除了这些典型案件外，复杂的社会生活肯定还造就了许多其他要求简速裁判的案件，比如在现实中，当事人涉讼的利益可能是有期限的——即只有在一定的时期内实现才对其具有实质性的意义，对这种案件，如果全都适用普通程序审理，就未必利于当事人权益的保护。
（3）诉讼金额较小，“不值得”使用普通程序的案件。以诉讼标的金额为主要标准来界定简易小额诉讼程序的适用范围是国外立法的通例，对此可能提出的挑战是一个诉讼金额对不同的当事人有着不同的含义，即“小额”的具体标准对不同的人有不同的界定，这种界定标准对穷人有失公平。但正如台湾学者邱联恭所说的，在诉讼上追求权利与在社会上通过交易行使权利是不同的，因为除本案原、被告外，还有成千上万的人正在或即将利用法院，所以不能为了某一个案件的审理花费过多的劳力、时间和金钱，从而阻碍了其他案件进入诉讼程序。①为此，各国民事诉讼制度中均采纳了所谓的“费用相当性原则”，即根据案件金额对纠纷作出分类，分别适用繁简不同的程序，以保持案件重要性与诉讼耗费的基本相当。②根据这一原则，当事人的程序权利受到一定的限制，比如不能将五万元的债务分成数次起诉，不能越过法律规定的小额诉讼程序而选择适用普通程序等。所以，无论是就司法效益的维护，还是就社会整体公正的维持，都没有理由在数额很小的案件中使用耗费很高的普通程序。
2、关于简易、小额纠纷案件的类型化处理
以上重点分析了要求审理以简易、迅速的方式进行的三类案件的特征，但每类案件适用简易程序的理论依据并不相同，我们说，对案件进行类型化处理，是因为案件本身有应该适用简易程序的正当化理由，既然这些理由不同，在程序的设计方式上自然也应体现出某些差别。
