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关于取得时效的几点思考/徐浩冉

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 14:48:40  浏览:8239   来源:法律资料网
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关于取得时效的几点思考

徐浩冉


内容提要:取得时效是传统民法的一种重要制度,是商品经济发展的产物,现在大陆法系国家的民法中都确立了取得时效制度。本文从取得时效的历史缘起引出其价值,论证了取得时效的存在价值,并通过对构成要件、客体、效力的论述廓清了取得时效制度的基本框架,阐述了我国建立取得时效制度的必要性并指出我国应当建立合理的、符合我国国情的时效制度。
关键词:取得时效 构成要件 客体 效力

“取得时效是指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思,公然、和平地持续占有他人的财产经过法定期间即可取得该项财产的所有权或其他财产权的一项法律制度。”[1]取得时效作为一项古老的法律制度,起源于罗马法时代,并被各个时代的民法典吸收、发展,成为民法一项重要的制度,并继续随着时代的发展而不断地完善着。近年来,随着我国法制建设的不断完善,特别是在我国《民法典》制定之际,对取得时效制度的讨论,对我们理解这一制度以及《民法典》的制定都是大有裨益的。
一、取得时效的缘起
取得时效是起源于古罗马的一项极为古老的制度。据亨利’梅因爵士考证,早在罗马国家第一部成文法《十二铜表法》出现以前,古罗马便有对取得时效制度的规定:凡曾被不断地持有一定时期的商品即成为占有人的财产,占有的期间是极短促的——一年或二年视商品的性质而定。但是最早以成文法规定取得时效制度却起源于《十二铜表法》。《十二铜表法》第六表第三条规定:使用土地的取得时效为2年,其他物为1年,但使用人必须为罗马市民,外国人不能适用。伴随着罗马帝国的强盛,加之统治阶级的重视,“在帝政时期以及优士丁尼时代,立法者和法学家及时总结取得时效制度建立以来的法律实践经验,使取得时效制度不断完善。”[2]但取得时效并未因此而一帆风顺地发展下去,随着西罗马帝国被日耳曼民族所灭,古罗马辉煌的法律制度也为以氏族习惯为基础的日耳曼法所取代。由于中世纪落后的封建经济,商品经济不发达,以及古日耳曼法中独特的“物权”体系和基督教在中世纪强大的影响共同导致了取得时效制度的灭亡。随着近代资产阶级革命的蓬勃开展,以自由竞争为特征的商品经济迅速发展,“利益最大化”和及时、迅速、高效的交易成为人们所追求的目的,而这种目的实现的最重要的前提便是“交易人为真权利人”,但现实中却存在着大量的“非权利人占有他人之物”的情形,这样严重阻碍了商品经济的发展,由此促成了沉寂许久的取得时效制度的觉醒,以《法国民法典》为始,取得时效制度在此后的《民法典》中不断得到发展。
通过取得时效的发展历史我们可以看出:取得时效制度是以商品经济的发展为条件的,同时取得时效也是促进商品经济发展的重要制度,此外取得时效与一国的法律传统和现实国情存在着不可割舍的联系。而这些无疑都是我国建立取得制度不可忽视的问题。
我国民事立法由于受苏联民事立法的影响,长期存在着认为取得时效制度是鼓励“不劳而获”,与社会主义美德相违背,因此虽然有学者支持,但并未写进《民法通则》。随着我国改革开放的进行,法制观念也不断得到更新,在我国未来《民法典》中建立取得时效制度已成为了共识,并有学者攥文专门来论述取得时效的价值,以为其提供有力的理论支撑。对取得时效的价值大体有以下几个方面:(1)取得时效使长期不行使权利的真权利人丧失权利,进而促使权利人积极行使权利,促进物尽其用;(2)取得时效制度尊重长期形成的社会秩序,因而能够维护交易安全和法律关系的稳定,从而稳定社会秩序;(3)取得时效可以避免因时间久远而证据湮灭所造成的当事人取证和法院调查证据的困难。可以说取得时效体现了“法律帮助勤勉人不帮助睡眠人,不让权利人枕着权利睡觉的基本立场。”[3]综观取得时效存在的社会基础和取得时效的价值,结合我国现实国情,可以说建立符合我国实际情况的取得时效制度既可能同时也是必要的。
二、取得时效的构成要件
取得时效构成要件是判断是否构成取得时效的依据,也是权利人权利受保护的证明依据和法院裁判的依据。对取得时效的构成要件通常认为有两个方面,一是占有,二是法定时间的经过。
占有是指对占有物所具有的事实上的管领力。占有状态包括自主占有、和平占有和公然占有这三个方面。对占有的主观要件即善意占有亦或恶意占有不同国家有着不同的规定:德国、瑞士的动产取得时效和法国、日本的短期时效均以占有人之善意为要件,而德国、瑞士不动产取得时效,法国的普通时效本的长期时效以及我国台湾地区民法则不以善意为要件。由此可以看出,对通常价值不大的动产通常不以善意为要件,而对价值较大的不动产则有主观要件的要求。笔者以为取得时效不应以善意占有为要件。首先就取得时效建立的本旨来看,“时效制度是法律反复较量私的所有与共同生活秩序的和平与稳定的结果。”[4]既然真权利人怠于行使权利,法律就应尊重“非权利人”长期使用的事实,否则取得时效的建立就毫无意义。其次就占有的前三个条件来看,自主、和平、公然这些要件足以显示出占有人的正当性;此外,善意、恶意本身就是个难以区别的概念,以此为要件只会徒增法律适用的难度。因此,取得时效不以善意为要件为上。并且取得时效的完成通常要经过一定长的时间,这既是对真权利人的保护期也是对非权利人无偿取得的要求,体现了法律的价值判断。至于期间的长短则因所取得客体性质不同而不同。
三、取得时效客体
取得时效的客体是取得时效法律关系中权利义务共同指向的对象,即财产。研究取得时效客体就是研究哪些财产可依取得时效而取得的问题。对此应首先明确民法上物的概念和分类。对于物,罗马法学家盖尤斯将物分为有体物(res corporales)和无体物(res incorporales)。有体物指客观存在能为人感官所感知之物,如土地、房屋、牲畜等等;无体物是指没有实体存在,而仅仅是由法律主观拟制为物的权利,如地益权、用益物权、继承权、各种债权等等。德国民法从根本上否认了罗马法系关于物的传统分类,区分了了物和财产这两个在法律上具有重要意义的概念的界限。德国民法鲜明地坚持物必有体的原则。德国民法中的物不包括权利和思想。“虽然广义的物,也就是财产的概念具有贴近一般民众的日常认识水平的优点,然而广义概念将权利等无体物纳入作为法律关系客体(或者说权利标的)的物的范畴之中,而权利本身有是法律关系的内容,这样一来,民事法律关系的客体与民事法律关系的内容出现了意义的重叠,权利本身有成了权利的标的,这势必造成逻辑的混乱和法理上的冲突,不但物上的支配关系难于区分,而且物权与债权等其他财产权利的界限也无法确定,进而影响法律关系理论和法律实务操作。”[5]因此对于物应采狭义概念,同时取财产作为其上位概念,即财产包括有体物和无体物,“无体物是相对于有体物而言的,是指没有物理意义的形体,但是具有财产意义的一切现实存在。”[6]主要指知识产品。
对于物(狭义的物)是否适用取得时效,因动产与不动产而不同。对于动产一般并无异议,但通常对此有所限制,例如法律禁止或限制占有之物不适用取得时效。对于不动产取得时效适用条件存在争议。此外,对于知识产品是否适用取得时效亦分歧较大,本文仅对争议较大的这两个方面进行论述。
(一)不动产取得时效的条件
对于不动产取得时效适用条件,存在着不同的规定:德国、瑞士和我国台湾地区民法对于不动产物权变动采登记要件主义,即不动产均通过登记公示其物权变动。登记为物权变动的生效要件。鉴于此,这些国家和地区对于不动产取得时效适用范围限定于未登记之不动产。而《日本民法典》对于不动产取得时效却没有此限制,登记与未登记的不动产都可以适用取得时效,但对登记的不动产规定了较未登记之不动产更长的法定期间(《日本民法典》第162条)。笔者以为不动产取得时效客体应限于未登记之不动产。因为我们在论证一种制度合理性时首先应注意与已有制度的协调。对不动产以未登记为限正是考虑到与登记公信力协调问题。不动产登记便具有了对社会公众进行权利宣示的作用,此时财产的归属是明晰的,在此中情况下不存在“确定权利人,维护社会秩序稳定”的需要。正如史尚宽先生之所言“就他人合法登记之权利,如允许占有人因取得时效取得其权利或于其所有权取得限制物权,则徒增多登记与法律事实不一致,显与不动产之公示主义相反”[7]
(二)知识产品适用取得时效问题
知识产品是指人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品,是与物质产品相并存的一种民事权利客体。知识产品具有创造性、非物质性、公开性和社会性的特征。正是这些特征决等了知识产品不能适用取得时效制度。
知识产品由于其非物质性即不具有一定形态,不占有一定空间,“人们对它的占有不是一种实在而具体的控制,而表现为认识和利用。”[8]这决定了知识产品的占有具有多元性,可同时为多个主体所“占有”。而我们综观取得时效的历史可以看出取得时效的占有强调的是现实的掌握和控制,这与知识产品的“占有”显然是格格不入的,正是这个特性决定了知识产品不能适用取得时效。
知识产品作为精神产品是人类智力活动的产物,这种智力活动不同于机械的物质生产,需要更高的创造性,并且这种创造性是在吸收借鉴前人基础上所产生的,因此法律对由此产生的知识产品在赋予一定时期的垄断权利后即不再给以法律保护,使其成为社会的财富,即知识产品的社会性,这是法律衡平社会利益和个人利益的结果。至于垄断期限的长短则因知识产品的创造性大小和与社会利益关系大小的不同而不同。如我国《专利法》第42条规定:“发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年,均自申请之日起计算。”而对于取得时效的另一构成要件法定期限的经过而言,法律根据财产性质的不同规定了不同的期限,但有一个共性便是期限都比较长,如“《法国民法典》规定的取得时效期间有30年、10年和20年之分。其中30年为一般的时效期间,10年和20为短期时效期间。”[9]通过介绍可以看出二者的期限相近或重合,这也决定了知识产品没有适用取得时效的必要。
此外,由于知识产品无形性特征,若主张知识产品可适用取得时效则会增加权利人维权的难度,加重权利人负担,这样会严重挫伤权利人创新的积极性。鉴于以上论述,笔者认为知识产品不应适用取得时效制度。
四、取得时效的效力
取得时效的效力是指取得时效完成即具备法律构成要件后所产生的结果。总的来说,时效完成的法律效果为权利之变动,即原权利人丧失权利,非权利人取得权利成为真权利人。但非权利人取得权利性质却是历史地发展着的。罗马法将取得时效效力限定在动产与不动产所有权上,《德国民法典》延及以占有为要素的限制物权(《德国民法典》第900条、1033条),而日本和我国台湾地区民法典将取得时效进一步扩张适用于所有权及以外的一般财产权领域(《台湾民法典》772条、《日本民法典》第163条)。英美法系取得时效的效力除了所有权外尚包括地益权和取益权。取得时效的效力范围虽然是有扩大趋势但在研究这个问题时也不能脱离本国实际,在“法的移植”中应注意“法的本土化”。所有权作为取得时效效力结果各国法律均承认,对再此不再赘述,仅就其他“财产权”结合我国实际作以探讨。
用益物权指权利人对物享有的以使用收益为内容的物权。用益物权受各个国家法律传统的制约显示出一些民族特性,我国建国后40年间,不仅在法理上否认了用益物权制度,而且在司法实践中也未建立起用益物权体系和种类,随着80年代改革开放浪潮的冲击,我国用益物权制度逐步建立起来,主要类型有:城镇国有土地使用权,国有耕地、林地、草原使用权,宅基地使用权,农村土地承包经营权及水资源使用权,这些权利的规定零散不成系统,但概括而言是对土地的各种使用权。从取得时效的构成要件来看,用益物权可以是取得时效的效力内容,但这里存在一个前提即我国的土地制度是国家和集体所有制,这种所有制虽然有着诸多优点,但不可否认存在一个致命问题即主体虚位。虽然有国土资源部以及各地方国土资源局行使着所有者权利,但并不能真正实现管理目的,并大多数的管理对象限于城镇土地等具有重要价值的土地资源。这样若承认用益物权的时效取得,则意味着法律“鼓励先占取得”,那么其后果可想而知了。至于有的学者所谓的“取得时效在用益物权中的巨大价值功能”(有效的激励机制,促进物的更为有效的利用),[10]笔者以为不然。首先我国独特的国情——人多地少,决定了我国不可能或者说极少可能出现土地闲置的状况;其次,我国土地分级管理和独特的户籍制度(土地和户籍相连)也决定了不适合采用用益物权的时效取得。
至于知识产权是否可依取得时效取得,通过知识产品是否适用取得时效的论述可以看出显然是不可以的。因此,笔者以为就我国国情来讲,我国未来取得时效的效力应仅限于取得所有权,并作为物的取得方式规定在物权法中。
那么依取得时效取得的所有权性质如何,是完全的还是受限的。笔者以为是为不受任何限制的所有权即完全的所有权。因为依时效取得所取得的所有权在民法中为物之原始取得,占有物上原有的一切负担均归于消灭,占有人取得之物为不负有任何负担的所有权。当然,“物上负担消灭并不等于说该负担归于消灭,原所有人并不因此而丧失负担的义务,该义务转化为其他义务,原所有人应就转化后的义务承担责任。”[11]如甲以一台电视质押于乙,丙因时效取得该电视所有权,则该电视不再为质押物,但甲、乙之间质押关系并为因此而消灭,甲应以等价物来代替质押物电视。
五、结语
取得时效在市场经济发展中的作用是不容置疑的,这在各个国家的民法典中已有了充分的体现,同时民法理论的论证也为其提供了有利的支撑。我国民法典制定工作正如火如荼的进行着,建立适合我国国情的取得时效是必要而合理的。希冀本文对取得时效制度的研究能有所裨益。

参考文献:
[1] 陈华彬 《物权法原理》 国家行政学院出版社1998年版第98页
[2] 郝刚 《取得时效制度历史探源》 《新疆警官高等专科学校学报》2002年第3期 第12页
[3] 孙宪忠主编 《民法总论》 社会科学文献出版社2004年版 第285页
[4] 江平 《西方国家民商法概要》 法律出版社1982年版 第408页
[5] 同[3] 第156页
[6] 孙宪忠 《中国物权法总论》 法律出版社2003年版 第126页
[7] 史尚宽《取得时效之研究》《民法物权论文选辑》(上)五南出版公司1984年版 第98页
[8] 吴汉东主编 《知识产权法》 中国政法大学出版社2002年版 第16页
[9] 尹田 《法国物权法》 法律出版社1998年版 第233-234页
[10] 喻文莉 《取得时效之客体研究》 《法律科学》2003年第2期 第76页
[11] 吴高臣 《论取得时效》 《云南大学学报》法学版(昆明)2004年第3期 第36页
Some Thoughts About Making Prescroption
hao ran Xu
Abstract : Making prescroption is a kind of important system of the traditional civil law. It is a result of economic development of the goods. Civil law of continent system have established the making prescroption system now. From the history of making prescroption, this text proves the existence value of making prescroption, and through the description of form important document , object , render a service , it describes the basic frame of making prescroption system, explains the necessity of making our country's making prescroption system and last point out that our country should set up a reasonable making prescroption system, according with our country's national conditions.
Key words: Making prescroption Form the important document Object Render a service
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  作者权体系和版权体系两种截然不同的著作权保护模式对作品属性理解的巨大差异,使作者权体系国家首先将作品视为作者人格的延伸和精神的体现,而财产权体系国家则将作品首先视为一种财产。我国著作权法通说将作者的权利分为著作人格权和著作财产权,但是在互联网环境和知识经济社会环境下,著作人格权和著作财产权的区分却显得捉襟见肘,将著作人格权与著作权分割的呼声也越来越大。卡多佐认为某些法律概念现有之形式完全归功于历史,否则便无法理解。 著作权法上作品的属性不是概念的逻辑推理的结果,也不是作者权体系宣称的自然秩序或哲学立场决定的,而是历史进程决定的。本文旨在从历史的视角探寻作品的本质属性。

  一、出版商的利益是作者权体系和版权体系著作权法共同的历史基础

  直到19世纪50年代前后,现代知识产权法才作为独立的法律部门出现。在此之前存在着许多竞争性的保护方法,因此该法律有许多潜在的方向可供选择。 谷登堡的印刷术发明之后,欧洲出版业开始发展起来,当时印刷成本昂贵,印刷商通过出售图书收回支出的费用是一个充满偶然性的漫长过程,印刷商为防止其他重印同类书籍的印刷商的竞争,要求对他们的投资加以保护,这就是他们获得印刷特权。当时英国通过给予印刷工会的成员和其他商人出版书籍的特权保护出版者的利益 ,法国在十八世纪初仍然是利用特权制度保护印刷商的利益。 印刷术催生了出版产业的发展,对作品的最初保护方式都是源于出版商对其商业利益的追求。也就是说,作品已经实际地在出版业中成为产业要素,必须在这些要素上界定产权。因此,著作权发端之初并不是以现在著作权上的作者为保护目标,而是以出版商的利益为核心的。

  在特许权利走向尽头时,出版商开始将自己的利益隐藏在作者利益背后。在英国,出版商不再声称自己利润受损,而是将作者与读者的利益推向前台。从1706年开始,出版商们就向议会提出请愿书,声称若不能保障其获得一种易于实施的财产权的话,作者就不会再撰写新作品。经过三年的密集立法游说,世界上第一部著作权法终于诞生,这就是《安妮法》。 而在法国,承认作者权利的过程是源于十八世纪初出现的不享有特权或者很少特权的各省书商联合向享有特权的巴黎的印刷商和书商在国王参政院提起了诉讼,巴黎的书商们在诉讼中辩解他们的权利不仅是以皇家特权为基础,而且以得到作者的原稿为依据,他们坚持认为作品属于作者,作者则将这种作品的所有权及其所有属性全部转让给书商。 作者与作品的连接是由于作者而产生了作品,但是作者与作品上的经济利益在法律上的连接却是出版产业需要寻求一个确保出版产业的利益得到长久的、稳定的保护而产生的。法国著作权法的历史基础,与英国著作权法明显相似。正如英国那样,著作权在法国也是随着王室垄断与国家文字审查制度的瓦解而出现的。 作者的利益被反映到著作权法上时,为了能够减少交易成本,作者成为著作权的一般归属。

  二、作者权体系和版权体系寻求不同著作权保护的合理性基础

  作者被出版商推到著作权的前台,基于文化传统的差别,著作权的保护出现了版权体系和作者权体系两种不同的模式。普通法国家的著作权是用“版权”(copyright)一次来表示的,它涉及到通过复制对作品的利用。在大陆法国家这个问题的个人观念明显占上风,人们创造了作者权一词,它涉及权利的主体,即创作者,并在整体上涉及公认后者享有的法律特权。 这两种不同的模式的差别来源于两个体系寻求的著作权保护的合理性基础的差别。

  (一)作者权体系寻求的著作权保护合理性基础

  18世纪末法国大革命前夕,作者权体系从自然法的财产权利的朴素劳动价值观念转变为“天赋人权”的资产阶级革命的权利诉求。 在哲学领域当时盛行的先验唯心主义“把巨大的强力和力量归于人的智力把人类思想变成‘宇宙的唯一支柱’”,代表性的是康德在 1785 年发表了“论假冒书籍的非正义性”一文,认为作品是作者个人禀赋的实现,作者权利是内在的人格权利。还有一个历史事实不容忽视:19 世纪正是法国的浪漫主义文学运动高涨的时期。 因此,当时被选择为作者权体系著作权法合理性基础的哲学和美学都强调以人为核心,认为著作权的对象是智力作品,这一作品是作者人格的外露,是作者通过创作活动使自己具有个性特点的一种思想反映。 作者权体系的著作权理论构架模式的一个显著特点是关注著作权保护对象的智力劳动或者创造性劳动。智力劳动成了作者权体系著作权与其保护对象的枢纽。这种关注下假定作者是具有某种天生的、自由意志的承受者,其在某种程度上是先于社会或者先于法律的,该法律所保护和促进的正是这种意志或者智力劳动。 与之相适应的是作者权体系对著作权法上的作品要求创造性。德国《著作权法》第2条对著作作了如此规定:“本法所称之著作,仅指人格的、精神的创作。”据此德国在理论及实务上推论出“创作高度”之要件。即创作必须是作者运用创造力从事的智力创造活动,而非单凭技巧的劳动和一般的智力活动。而创作高度要求著作需体现著作人之“个性”,或称个人特征,方能受到保护。 创造性的引入,并非是作品本身之自然属性,而是作者权体系发展进路中为论证作品是作者人格之外化的作品观念而设。

  (二)版权体系寻求的著作权保护合理性基础

  版权体系国家的著作权之起点明显区别于作者权体系。1690 年洛克在《政府论》中提出的劳动财产权理论,恰逢其时地为著作权提供了哲学基础。创作是智力劳动,作品是智力劳动的成果,作品理所当然地像其他劳动成果一样可以成为财产权的对象,但并不比其他财产更高贵。 版权体系将劳动作为作品受到法律保护的起点,是以商人为本位的保护模式。在这一模式下,是否构成著作权法上的作品关键在于是否付出了劳动,旨在保护一些技术组织活动所产生的经济权利,而这些活动本质上并不是自然人所固有的智力创作行为。版权体系的著作权保护设计公认的个人权利的范围较窄,而保护的客体的范围较宽。 因此,版权体系并无邻接权之概念,而版权体系的作者不仅有自然人,还有雇佣作品中的雇主等非自然人。在知识产权法从前现代法向现代法转变的过程中,注意力从被保护对象所体现的劳动那里转移到了其自身权利的客体上。即不再把注意力集中于比如说一本书上的劳动,而是更多地关心作为一个封闭和统一实体的客体,关心图书对于读者大众、经济等等的作用。 因此,当19世纪欧洲用自然权利作为其理论基础时,美国等版权体系国家则借助于功利主义,特别是消费者福利作为确定某一规则是否可取的标准。

  在功利主义的引导下,版权体系对著作权法上作品的理解也开始发生变化。首先是认为作品在本质上是一种表达,是将思想、感情传达于外的形式。 著作权法保护的是作品,是表达,不保护思想。通过思想与表达二分法为平衡公众接近信息的需要和报偿、鼓励作者创作的需要,提供了一个基础。 其次,作品的独创性标准动态变化。美国著作权判例中最早明确提出独创性的是Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.案 ,该判例确立了极低的独创性标准,指出作者创作的任何作品必然都体现了作者的个性,而智力活动创造、凭技巧从事的活动、甚至体力劳动都可以使活动主体在客体上打上自己的烙印,都能够使客体或多或少的反映出主体的个性,这就意味着只要是个人创作出来的而不是通过机械程序生产出来的就满足独创性标准,而不能用美学上的作品艺术标准来评判作品是否具有独创性。 从劳动财产权为基础的著作权在向功利主义转换过程中标志性的案件是Feist Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Co.案。 该判例指出要获得著作权保护的作品必须具有创造性,独创性不仅是独立创作,还至少具有某种最低限度的创造性,并且创造性是著作权法独创性要求的构成部分。Feist案反映了美国判断独创性标准从关注作品创作过程到既关注创作过程又关注创作成果。 独创性标准的提高实际上反映了功利主义在美国著作权法中的指导作用,在规则设计中关注著作权法的公共政策作用。著作权法根本上是调整人与人的关系的,而不是人与作品之间的关系。 独创性标准的变迁体现了著作权法从关注投资和劳动向关注后续作者的创作以及社会公众的文化福利的转变。

  三、著作权法上作品人格权属性遭遇挑战

  (一)作者权体系依赖的著作权合理性基础发生动摇

  哥伦比亚大学法学院教授简.金斯伯格(Jane Ginsberg)在一项开拓性研究中标明的,法国出现以作者为中心的著作权,是在整个19世纪中逐渐形成的,在此之前,法国的法院通常要衡量著作权使用人的需求与著作权所有人的利益。 作者权体系与版权体系在著作权保护之初的动机是相同的,只是在寻求著作权保护合理性的路径上受到不同文化的影响而走向了不同的模式。19 世纪的哲学观与美学观偶然地被作者权体系选择,成为著作权合理性的基础。这种对作品的诠释出于历史的偶然,而非逻辑的必然。美学上的作品观已经从浪漫主义美学走向了符号美学,作品被诠释为纯粹的符号形式 。作品观已经走向了海德格尔的作品真理的自行设置,即艺术作品中存在者之真理已经自行设置入作品中了,作品通过艺术家而释放出来,达到它的纯粹自立,艺术家与作品相比是无关紧要的,他就像一条为了作品的产生而在创作中自我消亡的通道。 浪漫主义作品观既是偶然被选择进入著作权,当该作品观已经脱离了美学当前发展轨迹时,就不应当再将著作权法拘束在浪漫主义作品观下,作品应当从与作者的人格联系中释放出来。作品已经不再是作者人格的外化,而是具有了独立的价值,这种价值是外在于作者而独立存在的,其本质属性也应当回归到其财产利益的轨道上。著作权是知识与资本结合的产物,知识与资本的结合形成了出版产业,为了产业利益得到存续,作者的利益附属于产业利益。作者为出版产业提供了原料作品,也充当着权利的起点。 作者的加入是为了产业的存续,而不是为了保护作者的人格利益。因此,作品的属性是由著作权产生的使命决定的,即保护出版产业这种财产利益,作品的财产属性一目了然。

  (二)邻接权对作品人格权属性提出现实质疑

  邻接权的出现更是直接击中了作品本质属性这个要害。根据著作权理论的通说,邻接权是作品的传播者对其传播行为的成果所享有的支配权,外延上主要包括表演者对其表演的支配权、录音制作者对其录音制品的支配权,以及广播组织对其节目的支配权。 邻接权是作者权体系特有的概念,版权体系对录音制品等作者权体系中邻接权保护的对象通通纳入到著作权的调整范围中。“‘邻接权’一词在法律上不受青睐,故其内容始终含糊不清;但因约定俗成的关系,它最终为人们所接受。” 邻接权的产生并不是基于法理的逻辑推理,而是数字点播机等新技术的发展形成了新的录音录像、广播产业,这些产业的迅速发展要求著作权对其利益进行保护。《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》确认了国际上对邻接权的保护,该条约是由国际劳工组织与世界知识产权组织及联合国教育、科学及文化组织共同发起制定的。1959年国际劳工局出版的报告显示机械表演使表演者大量失业 ,对表演者的保护是国际劳工组织的重要诉求。

  在应对新技术对相关产业的影响上,功利主义的版权体系国家由于关注的并不是作者或者作品本身,而是著作权是否为确保信息和娱乐产品的生产与传播所必需 ,因此基于新技术带来的相关的产业利益一并用著作权调整。而作者权体系认为作品反映了作者的人格,需有血有肉之人才能成为作者,同时要获得著作权保护的作品必须真正是创造性的,显示出“作者人格的印记”,因此拒绝对录音制品等用著作权进行保护。但是,作者权体系国家毕竟需要培育他们自己国内的唱片业与广播事业,并且向给予他们某种知识产权的保护即邻接权。邻接权观念的演变过程是缓慢形成的,最初提出这项原理是为了填补由严苛的作者权理论所造成的空隙,但后来却成为保护主义故意编织的一个谎言。 版权体系将作品的属性定位为财产,并基于这种财产权的属性对作品的独创性标准相对较低,在面对新技术时,法律游刃有余。

  作者权体系将作品属性定位为人格权,并且据此提出较高的独创性标准,在面对新技术时,若直接承认表演、录音制品、广播节目的具有独创性,能够获得著作权保护,就会导致作者不仅可以是自然人,也可以是法人或者其他组织,这与作者权体系的著作权为文化观念和理论体系相冲突,于是以表演、录音制品、广播节目不具有独创性为理由不受著作权法保护,而是另起炉灶,在著作权之外创建了一套邻接权保护相关产业利益的体系。实际上,邻接权不具有独创性的理论也是说不通的。且不论版权体系中承认表演、录音制品、广播节目中都含有选择与取舍的成分符合作品要件并且以著作权对其进行保护,这对作者权体系认为这类作品不具有独创性提出了现实的质疑。更不应忽视的是,著作权与邻接权的区分并非逻辑的产物,主要是历史的结晶 。实际上,表演并不是对作品的机械再现,而是对作品的一种诠释,对作品的解读不同,表演者的表演也会不同,所以才会有京剧的看熟不看生之说。而录音制品和广播节目实际也包含着编排的不同带来的一定的选择和取舍,有一定的独创性。因此,否定表演、录音制品、广播节目的独创性是牵强的,是作者权体系坚守浪漫主义作品观影响下的著作权相关理论而造成的,这种区分的结果是在著作权之外另设邻接权来保护唱片产业和广播产业基于作品的产业利益,作者权体系的作品观在面对新技术的发展时捉襟见肘。

  四、著作权法上作品本质属性是财产

  知识产权的本性是财产权,人格权之渗入纯系偶然。 作品作为著作权的对象,其本质也是财产属性,人格权属性之说并不是作品自身的规律得来的,而是历史发展进程中受到浪漫主义作品观和法国大革命中激荡的天赋人权思想的影响得来的。大革命早已尘埃落定,浪漫主义作品观也已经从受到学者的固守到受到学者的哀婉 ,20世纪后现代主义下强调作者与文本分离,罗兰•巴特在1968年发表的《作者之死》一文给作者的中心地位以颠覆性的打击,从而使读者和文本的重要意义得到重视,提出只有作者的主宰地位被颠覆,读者才可能获得完全自由。作者与作品的分离无论是在文学理论上还是在事实上都已不容置疑。若还坚守浪漫主义作品观下的作品之人格属性的本质就是不顾客观事实了。坚守作品的人格属性本身价值上也存在这难以自洽的悖论,即表达是独立于思想而存在的,并且思想是不属于著作权保护的范围,却又基于作品反映作者人格的观念将著作权的保护扩张到了思想上。作品的本质属性是财产权,即便是作者权体系中的署名权、保护作品完整权、修改权等人格权在本质上也是财产属性的,由于各国著作权法通常将署名人设置为法律默认的最初著作权人,因此作者的署名可以对社会形成权利外观,以有效保护作者的财产权利。保护作品完整权和修改权亦是通过赋予作者对其作品的完整的控制权利,来促使他人使用作品时征得作者的同意并支付相应的报酬,实际上包含了作者的经济权利。邻接权的出现更是反映了作者权体系固守作品人格属性带来的著作权应对新技术上的不足与弊端。以庞德为代表的社会法学派认为法律是一种调解利益的社会工程,法律的作用就是承认、确定、实现和保障各种利益。 著作权法也不例外,其制度设计亦是为了分配以作品为连接点产生的各种利益。而“法的模式是选择的结果,它只能选择自己能够解决的问题和能够实现的手段来塑造自我。” 要促进著作权制度的发展和完善,作者权体系要厘清其当前模式是文化选择的结果,要应对层出不穷的新技术,有必要将作品从作者人格的枷锁中释放出来,回归其调整社会利益的财产本质上,而不是去调整法律无法触及的作者的精神领域中。至于作者由于和作品的紧密联系而享有的人格性的权利,并非不保护,但不是在著作权的框架下保护,传统民法中的人格权以及善良风俗的民法原则就足以保护,无需在著作权中再设著作人格权这般大费周章。


  (作者单位:四川省成都市中级人民法院)

长春市酒类专卖管理条例

吉林省长春市人大常委会


长春市酒类专卖管理条例

(2001年6月28日长春市第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议审议通过 2001年7月20日吉林省第九届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准2001年7月30日公告公布施行 根据2007年6月29日长春市第十二届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过2007年9月28日吉林省第十届人民代表大会常务委员会第三十七次会议批准的《长春市人大常委会关于修改〈长春市酒类专卖管理条例〉的决定》修正)



第一章总则



第一条为了保障人民身体健康,维护消费者和经营者的合法权益,加强酒类专卖管理,规范酒类生产、流通秩序,促进酒类市场健康发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条凡在本市行政区域内从事酒类生产、流通活动的单位和个人,均须遵守本条例。

第三条本条例所称的酒类是指白酒、啤酒、果酒、食用酒精以及含有酒精成份的饮用品。

第四条酒类专卖管理实行专卖许可证制度。

第五条市酒类专卖管理部门负责本市行政区域的酒类专卖管理工作。

县(市)、双阳区酒类专卖管理部门,在市酒类专卖管理部门的指导下,负责本行政区域的酒类专卖管理工作。

酒类专卖管理部门的经费纳入同级政府财政预算。

各级质量监督、工商、税务、卫生、物价、环保、公安等部门依照各自职责,负责酒类专卖监督管理工作。



第二章许可证管理



第六条酒类专卖许可证包括《酒类专卖批发许可证》、《酒类专卖零售许可证》。从事酒类批发、零售的,必须办理上述酒类专卖许可证。未取得酒类专卖许可证的,不得从事酒类批发、零售业务。

第七条从事酒类专卖批发、零售的,应当具备符合规定的注册资本、经营场所、仓储设施。从事批发的,还应当具有熟悉酒类业务知识的人员。

第八条从事酒类专卖批发的,市区的(不含双阳区),报市酒类专卖管理部门审批;县(市)、双阳区的,应当向所在地酒类专卖管理部门提出申请,经初审后,报市酒类专卖管理部门审批。市酒类专卖管理部门应当在接到申请书之日起15日内作出书面答复。对符合条件的,发给《酒类专卖批发许可证》。

第九条申领酒类专卖零售许可证的,应当向所在地酒类专卖管理部门提出申请,酒类专卖管理部门在接到申请书之日起10日内作出书面答复。对符合条件的,发给《酒类专卖零售许可证》。

第十条持有酒类生产、专卖批发、零售许可证的,应当取得卫生、工商部门核发的证照,并到税务机关登记后,方可从事酒类生产、批发或者零售业务。

第十一条酒类专卖许可证分为正本和副本,正本应当置于主要经营场所的明显位置,歇业时应当将正本、副本上交原发证机关。

第十二条酒类生产、批发实行许可证年度检验制度,持证者必须在规定期限内到发证机关办理年检手续。逾期未年检或者年检不合格的,不得从事酒类生产、批发业务。

第十三条严禁伪造、买卖、涂改、转借、租赁酒类专卖许可证。



第三章生产与流通管理



第十四条从事酒类生产的,应当具备符合酒类生产规定的注册资本、生产场地、设施、技术、检测手段和卫生、环保条件及经营场所、仓储设施。

第十五条酒类生产企业生产酒类产品,必须符合国家标准、行业标准和地方标准,没有上述标准的,应当制定相应的企业标准。

第十六条酒类生产企业所使用的原辅材料必须符合国家规定的质量、卫生标准。

第十七条酒类生产企业出厂的酒类产品,应当按照规定标明厂名、厂址、生产日期、采用的质量标准、主要原材料、容量、保质期和酒精含量;使用优质产品标志的,应当注明获奖名称、等级、颁奖组织和时间。

第十八条酒类经营者(供货方)在销售酒类商品时应当向购货者如实开据《酒类流通随附单》(以下简称《随附单》),详细记录酒类商品流通信息。《随附单》附随于酒类流通的全过程,单随货走,单货相符,实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。

第十九条酒类生产企业不得向无酒类专卖批发、零售许可证的单位和个人批发酒类。

从事酒类批发、零售的单位和个人,不得从无酒类生产许可证或者无酒类专卖批发许可证的企业购进酒类。

第二十条酒类批发企业采购酒类时,应当同时索取检验合格证明;酒类产品包装上标明是优质产品的应当索取优质产品的证明。

第二十一条在酒类生产、专卖批发、零售活动中,禁止下列行为:

(一)在酒类中掺杂使假、偷工减料、以假充真、以次充好;

(二)伪造或者冒用认证标识、名优标志、注册商标、特殊标识;

(三)商品标识或者文字说明与商品质量不符;

(四)伪造产地,伪造或者冒用厂名、厂址;

(五)伪造、篡改生产日期、销售超过保质期的酒类;

(六)完全凭靠采购基酒勾兑白酒。

第二十二条任何单位和个人不得为生产、销售假冒伪劣酒类商品提供厂房、设备、营业场所和标签、包装等服务。

第二十三条从事酒类生产、批发、零售的,不得以各种不正当竞争手段进行销售。



第四章监督检查



第二十四条各级酒类专卖管理部门有权对酒类生产和经营单位执行本条例的情况进行监督检查。

酒类专卖行政执法人员在监督检查时,不得少于两人,并应当出示行政执法证件,未出示行政执法证件的,被检查者有权予以拒绝。

任何单位和个人不得妨碍、干扰行政执法人员的执法活动。

第二十五条酒类专卖行政执法人员在监督检查时,有权采取以下措施:

(一)查验酒类专卖许可证和随附单;

(二)查阅、索取生产销售活动中涉及酒类专卖管理的相关资料;

(三)保全证据,责令听候处理。

第二十六条从事酒类生产、批发、零售的单位和个人,不得擅自处理、拆封、转移、销毁被封存受检的酒类商品。

第二十七条广播、电视、报刊、杂志等各种媒体以及各类广告公司不得为无酒类生产许可证和无酒类专卖许可证的酒类企业制作、发布酒类广告。



第五章法律责任



第二十八条违反本条例第六条规定的,由酒类专卖管理部门依照下列规定予以处罚:

(一)对无酒类专卖批发许可证批发酒类商品的,责令其停止违法行为,没收违法所得,并处10000元以上30000以下罚款;

(二)对无酒类专卖零售许可证零售酒类商品的,责令其停止违法行为,没收违法所得,对年进货额100000元以上的,并处10000元以上20000元以下罚款;对年进货额10000元以上100000元以下的,并处3000元以上10000元以下罚款;对年进货额10000元以下的,并处1000元以上3000元以下罚款。

第二十九条违反本条例第十三条规定的,由酒类专卖管理部门没收其许可证和违法所得,并处1000元以上3000元以下罚款。

第三十条违反本条例第十八条规定的,由酒类专卖管理部门予以警告,责令改正,并可向社会公布;拒不改正的,可视情节轻重,处5000元以下罚款,并向社会公告。

第三十一条违反本条例第十九条第一款规定的,由酒类专卖管理部门责令改正,并处5000元以上20000元以下罚款。

违反本条例第十九条第二款规定的,由酒类专卖管理部门责令改正,没收违法所得,对批发者并处10000元以上30000元以下罚款;对零售者并处1000元以上3000元以下罚款。拒不改正的,吊销酒类专卖许可证。

第三十二条违反本条例第二十一条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定的,由酒类专卖管理部门按照本条例第三十五条规定进行登记保存后吊销其酒类专卖生产、批发许可证,由有关部门依法予以处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

违反本条例第二十一条第(六)项规定的,由酒类专卖管理部门没收其生产设备、原料和产品以及违法所得,并处10000元以上30000元以下罚款。

第三十三条违反本条例第二十二条规定的,由酒类专卖管理部门没收违法所得,并对单位处10000元以上30000元以下罚款,对个人处3000元以上10000元以下罚款。

第三十四条违反本条例第二十六条规定的,由酒类专卖管理部门没收违法所得,对拆封的,并处货值金额等值以上1倍以下罚款;对转移的,并处货值金额等值1倍以上2倍以下罚款;对销毁的,并处货值金额等值2倍以上3倍以下罚款。

第三十五条酒类专卖管理部门查处违法经营行为时,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经酒类专卖管理部门负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内作出处理决定。

第三十六条违反本条例第二十四条第三款规定的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十七条酒类专卖管理部门及其他有关部门的行政执法人员滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿或者有其他违法、失职行为的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章附则



第三十八条本条例自公布之日起施行。


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