试论当事人陈述/杨亚新

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天津市人大常委会


天津市人民代表大会常务委员会公告
　（第五十三号）


　　《天津市法律服务机构管理若干规定》已由天津市第十二届人民代表大会常务委员会第二十三次会议于1996年3月22日通过，现予公布，自1996年5月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　天津市人民代表大会常务委员会
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1996年3月22日

　　　　　　　　　　 天津市法律服务机构管理若干规定
　　　　　　 （1996年3月22日天津市第十二届人民代表
　　　　　　　　　 大会常务委员会第二十三次会议通过）



　　第一条　为保障和促进本市法律服务业的健康发展，加强对法律服务机构的管理，根据法律、法规的有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。


　　第二条　本规定所称法律服务机构是指面向社会提供有偿法律服务的组织。


　　第三条　司法行政部门是法律服务机构的主管部门，负责本市法律服务机构的管理工作。


　　第四条　设立法律服务机构，应当向司法行政部门提出申请，经司法行政部门批准。其中按照国家规定需要办理工商登记的，还须持司法行政部门的批准文件，到工商行政部门登记，领取营业执照。


　　第五条　本市各级国家机关，不得设立面向社会提供有偿服务的法律服务机构，不得将国家机关的工作职能转为有偿的法律服务。
　　各级国家机关的在职人员，不得在法律服务机构中兼职从事有偿法律服务。


　　第六条　法律服务机构中从事法律服务的人员必须符合国家规定的资格条件，并且持有司法行政部门核发的工作证件。
　　法律服务工作人员不得同时在两个以上法律服务机构中从业。


　　第七条　法律服务机构工作人员中原为国家机关工作人员的，不得担任本人原处理过的案件或者事件当事人的代理人。
　　前款所列人员在离开原所在国家机关两年内，不得办理原所在国家机关受理的案件。


　　第八条　法律服务机构和法律服务工作人员从事法律服务工作，必须以事实为根据，以法律为准绳，恪守执业纪律和职业道德。


　　第九条　任何国家机关不得利用其职权使某一法律服务机构垄断某些地区或者行业的法律服务事务。


　　第十条　法律服务机构及其法律服务工作人员，不得以给付介绍费吸引国家机关工作人员为其介绍委托人。


　　第十一条　本规定施行前没有经过司法行政部门和工商行政部门审批、登记并且领取合法证照的法律服务机构，应当在本规定施行之日起三个月内，依照本规定第四条的规定办理审批、登记手续。
　　国家机关已经设立的法律服务机构，应当在本规定施行之日起三个月内，与国家机关脱离，并且将脱离情况报告司法行政部门。


　　第十二条　法律服务机构有下列行为之一的，由司法行政部门责令改正或者停止营业，没收违法所得，并可处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款：
　　（一）未经司法行政部门批准擅自开业的；
　　（二）以给付介绍费吸引国家机关工作人员介绍委托人的；
　　（三）吸收国家机关在职工作人员从事有偿法律服务的；
　　（四）指派原国家机关工作人员担任本人原处理过的案件、事件当事人的代理人或者在其离开原所在国家机关两年内办理原所在国家机关受理的案件的。


　　第十三条　按照国家规定需要办理工商登记的法律服务机构未办理工商登记、领取营业执照、擅自开业的，由工商行政部门责令改正或者停止营业，没收违法所得，并可处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。


　　第十四条　国家机关利用职权使某一法律服务机构垄断某些地区或者行业的法律服务事务的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。法律服务机构利用非法手段获取上述垄断地位的，由司法行政部门没收其违法所得，并可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。


　　第十五条　法律服务工作人员有下列行为之一的，由司法行政部门责令改正或者吊销其法律服务工作证件，没收违法所得，并可处以一千元以上五千元以下的罚款：
　　（一）国家机关在职工作人员在法律服务机构中兼职从事有偿法律服务的；
　　（二）无法律服务工作证件从事有偿法律服务工作的；
　　（三）法律服务工作人员同时在两个以上法律服务机构中从业的；
　　（四）原国家机关工作人员提任本人原处理过的案件、事件当事人的代理人或者在离开原所在国家机关两年内办理原所在国家机关受理案件的；　　
　　（五）没有合法律师证件，以律师名义从事法律服务的。


　　第十六条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者向人民法院起诉。


　　第十七条　本规定自1996年5月1日起施行。

试析父母对未成年子女的法律责任

刘成江


　　一、父母对未成年子女的法律责任的主要内容
　　我国对未成年子女的法律责任的规定主要体现《宪法》、《民法通则》、 《婚姻法》、以及《未成年人保护法》等。目前的相关法律规定主要是以监 护制度来规制父母对未成年子女的法律责任。如《宪法》第四十九条第 三款规定：\"父母有抚养教育未成年子女的责任。《\"民法通则》第十六条 第一款规定：\"未成年父母是未成年人的监护人\"，《婚姻法》第十五条第 一款规定：\"父母对子女有抚养教育的义务\"，《未成年人保护法》第八条 更是明确规定：\"父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护 职责和抚养义务\".
　　因此，笔者认为父母对未成年子女的法律责任是监护制度最主要的 内容，监护制度的主体是父母，监护的对象是未成年子女，父母必须具有 民事行为能力，又应有管教和保护被监护人的能力。父母对未成年子女 的法律责任是不得自行改变，父母对未成年子女的法律责任是不附带任 何条件的，父母如果不履行监护职责就要承担《民法通则》、《婚姻法》、 《未成年人保护法》所规定的相应的责任.
　　二、父母对未成年子女的法律责任在法学理论上的不足
由于我国现在的法律体系中将实质中的亲权制度隐藏在监护制度 之下，没有独立的成为一种制度。因此，我国现行法上并无亲权的概念， 但法律上父母对未成年子女有抚养教育或管教保护的规定，实际上却为 亲权的内容。《婚姻法》、《未成年人保护法》、《收养法》的有关条文以及 《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》 等若干个司法解释均有关于父母未成年子女法律责任以及权力义务的 规定，这些规定共同形成了我国目前亲权制度的体系。从这个意义上可 以说，我国已初步建立了实质意义的亲权制度。但是，不难发现，这些规 定过于原则化、抽象化，权利义务要求极不明确，欠缺可操作性，致使法 律规定难以兑现.
　　三、我国现行父母对未成年子女权利义务规制的弊端
　　㈠监护制度与亲权制度混为一体 按照亲属法学的一般解释,亲权是父母基于其身份对未成年子女特 有的权利和义务。从外国立法例看,亲权起源于罗马法和日尔曼法中的 亲权,大陆法系近现代民法继其后,将之发展成为父母保护未成年子女 权利义务的一项完整制度。它以保护、抚育未成年子女为中心,不仅表 现为权利,更表现为义务。现代亲权制度，是父母基于其身份对未成年 子女在人身和财产方面的管教、保护的权利和义务。但我国目前的民事 立法中的亲权制度存在严重的缺陷，既无亲权概念，也无父母对未成年 子女的权利义务的具体明确规定，而是将亲权的内容强行纳入监护制度 中，且内容抽象、模糊，缺乏操作性.
　　㈡离婚父母对未成年子女法律责任规制的缺失 首先，目前的法律规范规定不仅发现在立法的技术上，更主要表现 在程序上，如在什么情势之下可以依法剥夺父母对未成年子女的监护 权，范围规定过于死板、狭小；此项法律操作应通过何种程序下实现，更 无具体程序规定。程序规定的欠缺致使该规定形同虚设。其次，该规制 没有考虑涉及到离婚父母双方的意愿和协商决定权。按照《婚姻法》规 定，离婚时，必然面临决定子女随父母何方生活或抚养的问题。与子女 共同生活的父母一方所享有的抚养权，实际上就是亲权或监护权；不与 子女共同生活的父母一方对该子女的亲权或监护权事实上处于停止状 态，只有抚养关系变更或因故重获与子女共同生活的机会时才复活.
　　㈢法律规定和法律制度的相互矛盾 法律规定之间存在明显不协调。例如现行的《婚姻法》规定父母对 子女的抚养权利义务，内涵不甚明确。该法第15条第2款规定，\"父母 不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母给付 抚养费的权利\"。这里，\"抚养\"仅指经济供养。但是该法第30条第1款 规定，\"离婚后，一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的 一部或全部\"。这里\"抚养\"一词则指父母对子女的日常照料与养育。有 时，抚养一词则兼指上述两种含义。如该法第29条第2款规定，\"离婚 后，父母对子女仍有抚养教育的权利和义务\".
　　四、亲权制度对未成年子女权益的规制
　　按照亲属法学的一般解释,亲权是父母基于其身份对未成年子女特 有的权利和义务。现代国家的亲权制度一般继受日耳曼法。它以保护 教育未成年子女为中心，不仅为权利，同时亦为义务。诚如日本著名法 学家我妻荣先生所言:\"人由于有父母子女的关系，从而发生各种法律上 的效力，但是父母子女关系最重要的效力，而且是与其他亲属关系有本 质不同的父母子女关系的特有效力，恐怕是父母应该处于对未成年子女 进行哺育、监护、教育的地位\".
　　现代各国的民法中亲权一般包括对未成年子女身上的权利义务与 对未成年子女的财产的权利义务，即身上照护权、财产照护权。身体上 照护权。身上照护权在我国婚姻法上，往往以\"抚养教养\"\"管教保护\"等 表述。其表现为居住指定权，子女交还请求权，惩戒权，子女身份行为及 身上事项的同意权和代理权等权利。财产照护权具体包括财产代理权 和同意权，财产行为同意权，财产管理权，财产使用权等权利.
　　五、父母对未成年子女权利和义务规制的完善
　　㈠借鉴和引入亲权制度 从上述的分析得知，在立法的角度，我国立法没有出现亲权制度的 概念。因此，笔者认为，应该将亲权制度与监护制度相互独立，各自成 章，完善父母对子女的权利与义务的法律规制体例。在此过程中须借鉴 国外立法例，结合我国立法、司法实际，以便建立起健全的父母保护教养 未成年子女的法律制度(即亲权制度)的法律系统。特别注意的是须借鉴 移植该制度成功的日本、及我国台湾的亲权立法来构建我国的亲权制 度。而亲权制度的建议必须要以保护未成年子女的合法利益和男女平 等为原则.
　　㈡完善离婚父母对未成年子女法律责任的规定 父母离婚后未成年子女的法律责任规制一直是一个比较复杂的问 题，有关离婚后父母对未成年子女监护权行使的原则，从现代国外立法 来看，大致可分为三种类型:单方行使的原则，双方行使的原则。兼采单 方与双方行使的原则即双轨制原则，我国现行所采用的为双方行使的原 则，根据以上分析，对离婚后未成年子女监护权的行使，以兼采单方行使 原则和双方行使原则为宜。因此，笔者认为应借鉴英美国家的\"儿童最 佳利益原则\"，应坚持在最大限度地保护未成年子女利益的前提下，作出 如下规定:
　　1、离婚时，在符合未成年子女利益原则下，依父母协商决定监护权 由父母一方单独或双方共同行使.
　　2、协商决定由父母双方共同行使监护权，应以书面形式约定，子女 分居的父母一方以何种方式参与行使未成年子女的监护权.www.law1954.com 法学论文网
　　3、如果协议不成，由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判 决，判决时应考虑如下因素:子女的年龄及人数;18周岁以上有识别能力 子女的意愿及子女生活、学习环境;父母在亲权行使上的愿望，及其思想 品德、经济条件、能力、与子女的感情、健康状况等;其他有优先行使监护 权的情形等.


北安市人民法院 刘成江