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浅析金融诈骗犯罪的控制与防范/郭辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 18:37:21  浏览:9109   来源:法律资料网
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浅析金融诈骗犯罪的控制与防范

郭辉


  金融是现代经济的核心,在实行计划经济时期,不存在金融市场,金融机构不过是计划经济体系的一个组成部分,金融活动代明显的计划性,因此,当时金融领域内的各项活动在特定的经济体制下相对安全,但随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立,我国金融业有很大发展,金融市场应运而生,并空前活跃,对我国整个经济建设起到了巨大的推动作用。然而,与此同时,在经济体制转轨的过程中,随着金融领域改革开放的深入,在金融领域内的犯罪活动也急剧增加,并且不断出现一些新的犯罪行为,其中发生在金融领域的的犯罪活动,尤其是诈骗犯罪比较突出,又由于对此新类型犯罪的控制与防范机制尚未健全,导致一些犯罪分子乘机作案,金融诈骗犯罪案件明显增多,诈骗数额越来越大、涉案面越来越广、社会影响越来越恶劣,严重破坏了国家的金融秩序和社会秩序,直接危害到经济建设的健康发展。
  同时,不仅我国如此,从全球范围来看,金融诈骗犯罪案件也呈迅速增长的趋势,全世界每年因国际金融欺诈所遭受的经济损失高达二○亿美元左右。由此可见,金融诈骗犯罪已成为当前金融领域中的一大公害,依法防范和打击金融诈骗犯罪活动,已成为世界各国的共识。在我国加入世界贸易组织之后,如何有效地防止金融诈骗犯罪已经成为一个时代赋予我门的一个必须完成的暂新课题。
  但在此,对于什么是金融诈骗犯罪却至今没有一个明确的界定,在我国刑法中虽然有金融诈骗罪这一概念,但其范围实是难以确定。因此,给金融诈骗犯罪下一个准确的定义,不仅具有理论研究的价值,更具有指导司法实践、正确适用法律的实践意义。本文所有对于这一主题的讨论也正是基于该定义展开的。
  从金融诈骗犯罪的具体概念来看,目前我国刑法学界有人认为:“通俗地讲,金融诈骗犯罪即指为了骗取财产或银行信用而恶意利用来自被害人自身的弱点,使金融机构或开户单位、个人陷于错误认识,自动向骗犯交付财产或提供银行信用的行为。”[1]另有学者认为,“金融诈骗是指以骗取金融机构的财产或者信用为目的,采取虚构实是或者隐瞒真相等方法,只是金融秩序遭到破坏的行为”,[2]还有学者认为:“金融诈骗使以非法占有为目的,采用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取公私财产或金融机构信用,破坏金融管理秩序的行为”。
  我们认为,上述诸种定义都未能完全揭示金融诈骗犯罪的本质,其中第一种观点的表述过于学理化,在实践中容易出现理解上的偏差,不具可操作性;第二种观点似乎执强调了金融诈骗对金融秩序的侵害,而忽视了金融诈骗侵害的其它客体如私人财产等,这就人为地缩小了金融诈骗的定义范围;而第三种观点虽然很好地弥补了上述前两种观点的不足,但是,单纯以列举的方式来讨论金融诈骗的概念,注定是要挂一漏万的,金融诈骗的犯罪手段决不仅仅是“虚构事实或隐瞒真相” 要准确界定这一概念,首先应当立足于金融诈骗区别与其它任何罪的本质特征即“诈骗”,同时又必须看到金融诈骗作为一个独立的罪其有别于一般诈骗罪的特征即发生的领域在且仅在“金融领域”,最后我们须对所有形形色色的金融诈骗的犯罪手段和途径作一个科学而准确的概括,既不能陷于因过分抽象而失去可操作性,更不能为强调可操作性而使对诈骗的认定范围失之过窄。
  因此,我们认为,金融诈骗应是指在金融领域内,违反诚实信用原则,通过欺诈的方式并以非法占有为目的,骗取金融机构或其它机构或个人的信用或财产,破坏国家金融管理秩序的犯罪行为。
  金融诈骗犯罪作为一独立的罪,其罪域极为广泛,从属罪名繁多,包括信贷犯罪、票据诈骗罪,集资诈骗罪、金融凭证诈骗罪,信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪以及包括内幕交易、泄露内幕信息罪,编造并传播证券交易虚假信息罪,诱骗投资者买卖证券罪,操纵证券交易价格罪等证券犯罪等等。
同时,金融诈骗犯罪相对于经济犯罪而言,它仅仅是经济犯罪的一个组成部分,但是其最重要的和基本的组成部分。也就是说,经济犯罪主要是由金融犯罪构成的。从两者的区别来看,金融犯罪不应包括一般的财产型犯罪、公职侵占型犯罪、公职挪用型犯罪、公职贿赂型犯罪、危害自然资源犯罪、伪造货币犯罪、破坏型经济犯罪、过失型经济犯罪等。因为这些犯罪行为本身并不属于金融领域内犯罪,二者的犯罪主体、犯罪的直接目的、行为方式和手段以及犯罪的情节与法律后果均不同。当然, 这里论及的财产犯罪是狭义的,一般是指刑法分则第五章“侵犯财产罪”中所规定的财产犯罪。
  我国惩治金融诈骗犯罪的刑事立法,始于一九七九年刑法,但是囿于当时的立法条件和经济发展水平等因素的制约,没有对金融犯罪问题作出明确规定,对于危害十分严重的金融诈骗犯罪行为,只能依据诈骗罪定罪处罚。随着金融诈骗案件的多发,司法实践表明,仅凭一个笼统的、泛泛的“诈骗罪”,已很难有效的制裁金融诈骗犯罪活动。第八届全国人大于1995年6月30日通过了旨在惩治伪造货币和金融票据诈骗、信用证诈骗、非法集资诈骗等破坏金融秩序犯罪的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,用较大篇幅规定了金融诈骗犯罪问题,明确列举出六种金融诈骗犯罪形式,即集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗和保险诈骗,并且将集资诈骗、票据诈骗、信用证诈骗罪的法定最高刑规定为死刑。在1997年新刑法分则第三章第五节专门规定了金融诈骗罪,其中增加了金融凭证诈骗罪、有价证券诈骗罪两种新类型的诈骗犯罪。
  但是,试图仅仅依靠刑罚来控制与防范金融诈骗显然是幼稚而不切实际的,可能的情况并且被现实生活所一再证明的是重刑之下,金融诈骗犯罪不仅没有丝毫减少,相反,“道高一尺,魔高一丈”,金融诈骗犯罪在逃避刑罚制裁的进程中不断摸索、前进,并不断通过林林种种的更为隐蔽的手法继续犯罪,可以说,金融诈骗犯罪正是在刑罚的制裁与反制裁中成熟壮大起来的。从法律对社会生活的调整手段来看,不论何种法律,都是凭借权威对社会关系施加影响、进行规范的活动,其目的在于形成一种理想的社会秩序。而法律调整社会关系的途径或曰手段总括来说,无非有且仅有两种,即事前调整与事后调整。事前调整就是塑造社会关系为法律关系,使其遵循立法者意志的方向发展,从而形成一种理想的秩序,如法律对主体、客体内容的限定与规范。但是,这种理想秩序并不排除被破坏的可能,而事后调整是通过适用法律责任使被破坏的法律关系恢复圆满状态的一种补救方式,如适用刑罚。对于此二种调整手段,究竟该以何种手段为主,向有争议,但是,由于事后调整的外在客观性较之事前调整要来得显著,即社会对于法律责任的认知程度较高,这就在事实上似乎确立了事后调整的主导地位。但是,从纯粹意义上来说,理想秩序的建构究竟是否真的仅仅依靠法律责任的实现就可以完成呢?答案显然是否定的!事实上,对于理想秩序的塑造与建构,更多的是需要运用事前而非事后调整的手段对之加以规制与防范。


北安市人民法院 郭辉
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关于印发《建设用地容积率管理办法》的通知

住房和城乡建设部


关于印发《建设用地容积率管理办法》的通知
  

各省、自治区住房和城乡建设厅,直辖市规划局(委):

  为规范建设用地容积率管理,提高城乡规划依法行政水平,促进反腐倡廉工作,根据《城乡规划法》、《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》,我部制定了《建设用地容积率管理办法》,现印发你们,请认真贯彻落实。

  附件:建设用地容积率管理办法



                中华人民共和国住房和城乡建设部

                二〇一二年二月十七日


建设用地容积率管理办法


  第一条 为进一步规范建设用地容积率的管理,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》等法律法规,制定本办法。

  第二条 在城市、镇规划区内以划拨或出让方式提供国有土地使用权的建设用地的容积率管理,适用本办法。

  第三条 容积率是指一定地块内,总建筑面积与建筑用地面积的比值。

  容积率计算规则由省(自治区)、市、县人民政府城乡规划主管部门依据国家有关标准规范确定。

  第四条 以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出容积率等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定容积率等规划条件的地块,不得出让国有土地使用权。容积率等规划条件未纳入土地使用权出让合同的,土地使用权出让合同无效。

  以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地容积率等控制性指标,核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地。

  第五条 任何单位和个人都应当遵守经依法批准的控制性详细规划确定的容积率指标,不得随意调整。确需调整的,应当按本办法的规定进行,不得以政府会议纪要等形式代替规定程序调整容积率。

  第六条 在国有土地使用权划拨或出让前需调整控制性详细规划确定的容积率的,应当遵照《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第二十条的规定执行。

  第七条 国有土地使用权一经出让或划拨,任何建设单位或个人都不得擅自更改确定的容积率。符合下列情形之一的,方可进行调整:

  (一)因城乡规划修改造成地块开发条件变化的;

  (二)因城乡基础设施、公共服务设施和公共安全设施建设需要导致已出让或划拨地块的大小及相关建设条件发生变化的;

  (三)国家和省、自治区、直辖市的有关政策发生变化的;

  (四)法律、法规规定的其他条件。

  第八条 国有土地使用权划拨或出让后,拟调整的容积率不符合划拨或出让地块控制性详细规划要求的,应当符合以下程序要求:

  (一)建设单位或个人向控制性详细规划组织编制机关提出书面申请并说明变更理由;

  (二)控制性详细规划组织编制机关应就是否需要收回国有土地使用权征求有关部门意见,并组织技术人员、相关部门、专家等对容积率修改的必要性进行专题论证;

  (三)控制性详细规划组织编制机关应当通过本地主要媒体和现场进行公示等方式征求规划地段内利害关系人的意见,必要时应进行走访、座谈或组织听证;

  (四)控制性详细规划组织编制机关提出修改或不修改控制性详细规划的建议,向原审批机关专题报告,并附有关部门意见及论证、公示等情况。经原审批机关同意修改的,方可组织编制修改方案;

  (五)修改后的控制性详细规划应当按法定程序报城市、县人民政府批准。报批材料中应当附具规划地段内利害关系人意见及处理结果;

  (六)经城市、县人民政府批准后,城乡规划主管部门方可办理后续的规划审批,并及时将变更后的容积率抄告土地主管部门。

  第九条 国有土地使用权划拨或出让后,拟调整的容积率符合划拨或出让地块控制性详细规划要求的,应当符合以下程序要求:

  (一)建设单位或个人向城市、县城乡规划主管部门提出书面申请报告,说明调整的理由并附拟调整方案,调整方案应表明调整前后的用地总平面布局方案、主要经济技术指标、建筑空间环境、与周围用地和建筑的关系、交通影响评价等内容;

  (二)城乡规划主管部门应就是否需要收回国有土地使用权征求有关部门意见,并组织技术人员、相关部门、专家对容积率修改的必要性进行专题论证;

  专家论证应根据项目情况确定专家的专业构成和数量,从建立的专家库中随机抽取有关专家,论证意见应当附专家名单和本人签名,保证专家论证的公正性、科学性。专家与申请调整容积率的单位或个人有利害关系的,应当回避;

  (三)城乡规划主管部门应当通过本地主要媒体和现场进行公示等方式征求规划地段内利害关系人的意见,必要时应进行走访、座谈或组织听证;

  (四)城乡规划主管部门依法提出修改或不修改建议并附有关部门意见、论证、公示等情况报城市、县人民政府批准;

  (五)经城市、县人民政府批准后,城乡规划主管部门方可办理后续的规划审批,并及时将变更后的容积率抄告土地主管部门。

  第十条 城市、县城乡规划主管部门应当将容积率调整程序、各环节责任部门等内容在办公地点和政府网站上公开。在论证后,应将参与论证的专家名单公开。

  第十一条 城乡规划主管部门在对建设项目实施规划管理,必须严格遵守经批准的控制性详细规划确定的容积率。

  对同一建设项目,在给出规划条件、建设用地规划许可、建设工程规划许可、建设项目竣工规划核实过程中,城乡规划主管部门给定的容积率均应符合控制性详细规划确定的容积率,且前后一致,并将各环节的审批结果公开,直至该项目竣工验收完成。

  对于分期开发的建设项目,各期建设工程规划许可确定的建筑面积的总和,应该符合规划条件、建设用地规划许可证确定的容积率要求。

  第十二条 县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对建设工程进行核实时,要严格审查建设工程是否符合容积率要求。未经核实或经核实不符合容积率要求的,建设单位不得组织竣工验收。

  第十三条 因建设单位或个人原因提出申请容积率调整而不能按期开工的项目,依据土地闲置处置有关规定执行。

  第十四条 建设单位或个人违反本办法规定,擅自调整容积率进行建设的,县级以上地方人民政府城乡规划主管部门应按照《城乡规划法》第六十四条规定查处。

  第十五条 违反本办法规定进行容积率调整或违反公开公示规定的,对相关责任人员依法给予处分。

  第十六条 本办法自2012年3月1日起施行。






由于笔者有着一定的建筑、给排水专业背景,在十年多的时间里也从事过设计\施工\造价等相关工作,对中国的房地产市场曾经给予很多的关注,在这样的基础上产生了自己对房地产行业的一些思考。在政府多次对房地产市场进行调控的背景下,在高房价不符合社会道德的评价中,有人认为房地产行业是夕阳行业,其高利润,快发展的时代将一去不返。综合以上因素,笔者将在本文对房地产业的现状与将来做初步的探讨.

一、中国的房地产发展有着刚性的需求

根据统计,2009年中国的城镇化水平为百分之四十五点七,而按照中国城市规划设计研究院副总规划师王凯的说法,2020年中国的城镇化水平要达到百分之五十六,这增加的十个百分点就意味着将增加一亿多的城镇人口。而中国要达到中等发达国家水平,城镇化率将上升到百分之七十左右.根据经济学的常识,供给和需求组成了市场的基础。一亿多人口的刚性需求(尚且不包括在城镇买房的农村人口,同时不考虑投资型住房需求与改善性住房需求)市场又是如何巨大?中国又如何保证这个需求不会成为民众的诟病,答案是只有让房地产业健康持续的发展。

众所周知,中国的经济推动主要是靠三驾马车的驱动,一是出口,二是投资,三是内需。在贸易口水战尘喧嚣起之时,贸易保护主义悄然抬头之际,冀望于出口拉动经济无异于把希望冀望于别人。同样值得警惕的是投资,四万亿的资金出口除投入到基建等领域之外,谁又能保证没有流入其他领域,从而催生新一轮的通货膨胀?内需之中最能看见成效非房地产莫属,原因在于其是一可以解决千万入城务工者的就业,二是可以拉动钢铁、水泥等相关产业的发展,三还在于通过节能建筑的推广,促进新能源、环保、新材料技术的进步。

在这样的大背景下,在我看来中国的房地产至少还有二十到三十年的黄金时间。

二、中国的房地产市场不是竞争充分的市场

一个竞争充分的行业最终的利润总是趋零的,只有靠新技术的不断推动才能获取新的利润增长,这也是经济学的常识。但中国的房地产企业的高利润、高回报已经是众所周知的事实。为什么在一个市场经济国家会出现这样的局面?原因还在于垄断。

房地产的垄断有两个方面:一是政府对土地的垄断。和美国和其他国家不同,中国的土地供给只是使用权的出让,并且为了保证耕地总量限制了土地的存量供应。由于曾从事工程造价的原因,加上笔者对建筑市场的了解,笔者认为土地价格大约占了房价的百分之二十到三十不等。对土地垄断的后果就在于抬高了房屋的销售价格,催生了其他不明不白的相关费用。二是政府的政策造成了市场进入的艰难,从而一定程度上令竞争只在少量企业之间进行,这些企业可以利用天然的优势联盟控制房价。比如为了保证房地产项目的实施,对企业的注册资本做了较高的要求,对土地拍卖款的支付现在要求先支付百之五十。这样的要求对实力稍逊的企业不可谓不是一道紧箍咒。

政府调控方法的不得当也是造成房地产企业捂盘惜售的原因之一,譬如刚恢复的二手房持有五年以上出售才免税,这也直接导致了二手房交易的下降,买房者只能通过从房地产市场购买房屋。当然,这也直接导致房地产企业能够在商品房的销售中获取高额的回报。

三、中国发展趋势向好使热钱涌入中国房地产市场

中国的发展虽然颇多曲折,但仍然处在一个渐进的路上,尤其是经济领域更是如此。前不久发生的金融危机还历历在目,但奉行政府干预的中国模式让人看到了另一种希望。

虽然先前的发展以高耗能、低成本取胜,但现在调结构转型的呼声是越加的高亢,这个国家从未有过的再次充满希望。人民币升值成为大概率事件,无论政府怎样的矢口否认,就购买力而言它都严重的被低估。国外对中国前景的看好使热钱从各种渠道涌入中国,而首当其冲的就是房地产业,在这个时候房屋除了居住要求外还被额外的被赋予了投资、增值的功能。在经济高速发展期间,许多发达国家已经有了先例。

四、建筑节能技术的推广使房地产有了技术创新的基础

自笔者从事建筑行业以来,建设部从先期取消预制构件,采用现浇混凝土,到后来推行商品混凝土,又推行建筑节能,到现在强行适用保温隔热技术。每一次不管是出于建筑更加可靠还是更加环保的目的,都在一定程度令房屋建筑有了新的技术要求,从而有了新的利润增长点。

如前面所言,所有竞争行业的利润都是趋零的,只有新技术的发展才能获取新的利润增长点。做为例子的万科就是这样做的,它在全国率先推出了绿色建筑的概念,使用了大量的环保技术,一是在政策方面获得一定帮助,二是在利润方面有了新的突破。

就专业化而言,建筑房地产是一个非常巨大的市场,建筑领域的基础设施建设方兴未艾,各种国债资金\银行贷款项目\民间投资都涌入其中.上文提到的房地产也只限于住房,尚不包括商业地产等开发.我认为一个房地产律师一定要先懂得该行业的现状与内部规律。把建筑房地产行业看成夕阳行业的错误逻辑在于,一是没有认清楚其行业的本身特点,二是在没有深入的了解这个行业就轻易的放弃了对行业的兴趣。

为了能让自己在律师专业化上有所突破,同时也为了与律师群体进行建筑房地产业务上的有效探讨,我将在以后的博客写作中陆续阐述对房地产法律的自我认识,以期得到同行们的批评与指正。



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