沈阳市科学技术奖励办法

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商业性债权转股权登记问题简述

卫勇


　　商业性“债权转股权”能否出资、怎样登记的问题，目前仍有不同意见，现对其简约分析，仅供在工作中择其参考。

一、关于债权转转股权的法理依据

1、十五大报告系统提出了债权转股权的理论；
2、合同法中要约与承诺的理论；
3、《公司法》及其《登记条例》关于出资形式的规定；
4、《金融资产管理公司条例 》有关“债权转股权”的规定；
5、《国务院办公厅转发国家经贸委财政部人民银行关于进一步做好国有企业债权转股权工作意见的通知》（国 办发〔2003〕8号）；
6、《国务院办公厅转发财政部等部门关于推进和规范国有企业债权转股权工作意见的通知》（国 办发[2004]9**）；
7、《最高人民法院关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的答复》（法经[1998]505号）；
8、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的规定；
9、《最高人民法院印发的通知》 （法发〔2008〕38号）中有关“债权转股权”解决执行难的规定；
10、《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号)中有关“企业债权转股权纠纷”规定；
11、《关于实施债权转股权若干问题的意见》（国家经贸委、人民银行 国经贸产业［1999］727号)；
12、国家工商总局、商务部、海关总署和国家外汇管理局联合出台《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的规定(2006年)。其第十项的规定；
13、《企业财务通则》中的规定（2006年）；
列示的上述规定可能不够全面，目的是为了方便同仁进一步学习研究、工作参考、本文分析使用。上述政策及法律、行政法规及法规性文件、司法解释及其司法文件、部门规章及部门规范性文，从各个方面对债权转为股权的有关内容进行了规定，虽然主要是政策性债转股的规定，但是有些也同时包含了商业性债转股的规定，并对商业性债转股有参照的法律效力。

二、关于债权转转股权的常见种类

1、根据是否属于国家财政资金，可分为政 府债权转股权和非政 府债权转股权；
2、根据是否属于国家商业银行的资金，可分为政策性债权转股权和商业性债权转股权；
3、根据是否属于存量资产还是增量资产（金），可分为存量资产债权转股权和增量资产转股权；
4、根据是属于可转换债权还是资本公积，可分为可转换债权转股权和资本公积转股权；
5、根据企业登记过程的不同情形，可分为设立时的债权转股权、经营中（购销往来款，仅指直接负债）的债权转股权和破产重整中债权转股权；
　　偶做上述分类，未必正确或者合理。仅是给一个多思考的角度而已。另外，还可作其它情形的分类。

三、关于债权转股股的登记观点

　　由于政策性债权转股权有相对具体的规定，在登记中有比较相对明确的操作要求，所以对此政策性债权转股权可以依法进行登记无异。现在主要是商业性债权（包括存量资产债权、其他业务往来款债权、破产重整债权）能否转股权的问题？如果能够转怎样登记的问题？目前，公司登记机关对商业性债权转股股这一出资形式持两种截然不同的观点。
　　一种观点认为可以依法予以登记。债权转股权具有合同的本质特征。债权转股权是平等民事主体之间的一种自愿行为、是一种设立权利义务的行为、是当事人的合意，是合同更新而非合同变更。债权转股权是商事法律行为，是商事主体依据自己的意志，为追求营利，依法实施的市场交易行为。作为商事法律行为，债权转股权必须遵循经济规律，依照法律和根据市场要求进行，才能达到债权转股权的根本目标。债权转股权是当事人双方利益均衡的行为。根据《合同法》第80、81、82条的规定，债权具有可转让性，且一般债权是以给付财产为标的，也具有可估计性，虽然现行《公司法》第二十七条对债权这一出资形式虽没有明确规定，但也没有作出明确的禁止或限制，同时也符合公司法有关非货币财产出资的规定条件。其第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。《公司登记管理条例》第十四条规定，股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
　　另一种观点认为公司登记机关规定不能登记。认为现行的公司登记管理法律、法规对债权转股权这一出资形式没有作出明确规定，也没有统一规范的操作程序，公司登记管理法律、法规对股东出资形式的界定正在不断完善之中，《公司法》仅以列举加概括的方式进行了说明。根据对公权力“非法定则禁止” 的原则，不能进行登记。另外，债权具有极大的不稳定性或者说不可预测性，我国现阶段商业信用低下，潜在的会造成公司资产的不稳定，从而有悖公司资本安全的宗旨和公司资本安全监管的两个基本要求。
　　当前，在司法实践中，转让不受限制或者用以出资的债权，以及登记机关必须协助执行的强制执行的债权，司法机关都是认定为合法有效的出资形式。最高人民法院有关企业改制的司法解释其第十四条规定，债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理 ；在财务会计实践中，《企业财务通则》其第十四条规定，企业可以接受投资者以货币资金、实物、无形资产、股权、特定债权等形式的出资。其中，特定债权是指企业依法发行的可转换债券、符合有关规定转作股权的债权等。此说明在会计务实中，也有债权转股权的账务处理；在登记实践中，外商投资的公司外债转增为注册资本一直是被允许的，并且《外资登记规范》进一步规定，对于债权人将其对公司的债权转为股权投资的，经审批后，可以“债转股”的方式进行登记。《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》明确规定，外商投资的公司的股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条、《公司登记管理条例》第十四条和《公司注册资本登记管理规定》的规定。在国家工商行政管理总局会同有关部门就货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资作出规定以前，股东以《公司登记管理条例》第十四条第二款所列财产以外的其他财产出资的，应当经境内依法设立的评估机构评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。实缴出资时，还必须经境内依法设立的验资机构验资并出具验资证明。 由此可以看出，除劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产以外，股东以其他财产出资的，只要经过法定的评估、验资程序，就可以作为股东的出资，这使得公司“债转股”的登记管理更加明确化。另外，部分规章、规范性文件明确规定债权可以转作股权。根据对私权利“非禁即准”的原则，就应当进行登记。在实行国民待遇的今天，内外投资者应该依法享有同等的投资权利。
　　目前，有些省市结合登记实践和融资实际，在支持非公有制经济发展方面明确了可以进行债权转股权，并已经出台了政 府规范性文件或者地方政 府规章，如《重庆市公司债权转股权登记管理试行办法》，但是工商总局还没有作出统一规定。国家工商总局颁布了《股权出资登记管理办法》明确了股权出资登记的具体规定。 由此可见，作为公司登记管理基本依据的《公司法》、《公司登记管理条例》，对“债转股、股出资”这种投资形式没有作出限制。但是，债权毕竟有其一定的特殊性，不同类型的债权又有不同的特点。侵权之债、无因管理之债、不当得利之债由于非法取得或者仅合法占有，依法不享有，不能出资；合同之债属于财产性权利，可以出资成为债务人所在公司的股东，实现债权。
　　目前，世界各国或者地区一般都准许证 券化的债权出资，在公司重整时也准许债权人的债权出资，而一般债权是否可以出资，各有不同。一般情形下，大陆法系的国家明确禁止，英美法系国家一般明确准许。就我国而言，早在1998年，最高人民法院就仙桃市财政局不服武汉中院不予认定债权出资案，商原国家工商局后答复，债权成为注册资本金，可予认定。 此说明工商总局也认可债权转股权出资。
　　偶认为，不能因为债权转股权这一股权形成的特殊性，就否认其作为出资方式。债权转股权是意定行为，股权出资登记是申请行为。《公司登记管理条例》第十四条并没有把这个权利仅授权工商一家，而是“会同国务院有关部门规定”，且工商部门和有关部门已经就外商的有关情形以规范性文件的形式进行了规定，且债权转股权体系的理论研究和实践操作已经成熟，上述所列示的法理依据，均有较为具体的规定。 总上，股权虽然不同于债权，但二者同属财产权，属非货币财产的一种，是可以评估作价，同时也是可以转让的，债权转股权的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，，且被明确为司法强制执行的一种方式。因此，债权完全可以经过评估后作价投资于公司，成为公司股权。
　　商业性债转股，一般仅指存量资产的债转股，并且双方合意一般都存在折股比例，最大比例为1：1，而债多股多是相对的。在现实生活中，债转股的方式已经被司法普遍认可，且债转股不是采取登记生效主义，而是登记对抗主义！债权人以其对债务人享有的某项债权转为对债务人新的投资，即增加了股本和股东人数，从而增加债务人的股东人数，在总量上的确是增加了债务人的注册资本，但是在会计的损益处理上，可以根据约定折股比例，以便减缓企业注册资本的增幅。
　　上述明示的系列法理依据，对债权转股权这种出资形式作出了明确规定。因此，在申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的情况下，公司登记机关就应该进行登记。

四、关于债权转股股的务实操作

　　工商机关如何对债权转股权的登记申请进行审查，即申请材料齐全、是否符合法定形式进行审查，其中的关键点无非涉及股东的变更登记及增加注册资本、实收资本的变更登记。因此，申请人应提交以下材料，并由公司登记机关在全面审查登记申请的材料是否齐全和有效的同时，应着重把握和审查以下四方面的内容：一是债权人和债务人双方各自的股东会决议。重点审查决议内容是否明确公司股东同意以债权转股权作为投资；二是当事人双方签订的债权转股权的协议或者合同。重点审查协议或者合同的意思表示是否真实、合法、有效；三是存量资产或者破产重整资产的评估报告。重点审查资产评估报告是否由具有法定资质的评估机构所出具，以及评估范围和对象、评估依据、折股比例、评估结论；四是存量资产或者破产重整资产的验资报告。重点审查验资报告是否由具有法定资质的会计师事务所出具，验资内容是否反映注册资本的实际缴纳情况、出资额和出资方式、股东办理财产权转移手续的情况、涉及评估的其它情况。


安徽省六安市人民政府


关于印发《六安市城市住宅区物业管理规定》的通知

六政[2002]27号

各县区人民政府，六安开发区、叶集试验区管委会，市政府各部门、各直属机构：　　
　　《六安市城市住宅区物业管理规定》已经2002年5月8日市政府第39次常务会议通过，现印发给你们，请遵照执行。

二○○二年五月二十七日

六安市城市住宅区物业管理规定


　　第一条 为加强城市住宅区物业管理，保障住宅区物业的合理使用，维护住宅区的公共秩序，创造良好的生活环境，根据《安徽省城市住宅区物业管理暂行办法》(以下简称《办法》)等规定，结合本市实际，制定本规定。　　
　　第二条 六安市城市规划区范围内住宅区的物业管理，遵守《办法》和本规定。　　
　　本规定所称住宅区，是指住房建筑面积在1万平方米以上，基础设施配套比较齐全的居住小区(含居住组团)。　　
　　本规定所称物业，是指住宅区各类房屋及其配套的公用设施、设备和公共场地。　　
　　第三条 市人民政府房地产主管部门为物业管理主管部门，负责住宅区物业管理工作。　　
　　市政、规划、市容、交通、公安、工商、物价等行政主管部门根据各自职责，协同物业管理主管部门做好住宅区物业管理的监督与指导工作。　　
　　第四条 住宅区内住宅房屋和非住宅房屋的所有权人(以下称业主)行使下列权利：
　　(一)占有、使用其住宅房屋、非住宅房屋，以及使用住宅内公共场所、公用设施的权利；　　
　　(二) 参与住宅区物业管理的权利；　　
　　(三) 对业主委员会和物业管理企业的监督权；　　
　　(四) 法律法规、规章和业主公约规定的其他权利。　　
　　第五条 业主应履行下列义务：　　
　　(一) 自觉维护住宅区公用设施环境卫生等；　　
　　(二) 协助业主委员会和物业管理企业对该住宅区进行管理；
　　(三) 按月交纳住宅区管理服务费；　　
　　(四) 法律法规、规章和业主公约规定的其他义务。　　
　　第六条 住宅区已交付使用且入住率达到50％以上的，房地产开发单位应当及时告知物业管理主管部门，物业管理主管部门应会同住宅区所在地街道办事处、房地产开发单位召开第一次业主大会，选举产生业主委员会。　　
　　第七条 业主大会由本住宅区的业主组成。业主大会每年至少召开一次，由业主委员会按规定负责召集。业主委员会对业主大会负责并报告工作，行使相应职权。　　
　　第八条 住宅区应制定业主公约。业主公约经业主大会批准后生效，并报物业管理主管部门备案。已生效的业主公约对住宅区所有业主和非业主使用人具有约束力。　　
　　本规定所称的业主公约，是指由业主承诺，对全体业主具有约束力，有关业主使用、维护和管理住宅区物业等方面权利义务的行为守则。　　
　　第九条 房地产开发单位应当在住宅区业主委员会成立前自行或者委托物业管理企业对住宅区实施物业管理。　　
　　住宅区业主委员会成立后，业主委员会应聘请物业管理企业，对住宅区实施物业管理。　　
　　第十条 物业管理企业必须具备规定的资质条件，持有物业管理资质等级证书和营业执照，方可从事住宅区物业管理业务。　　
　　第十一条 物业管理企业根据物业委托管理合同管理下列事项：
　　(一) 房屋的管理、维修、养护；　　
　　(二) 消防设施和机电设备、路灯、自行车房(棚)、沟、渠、池、井、道路、停车场等公用设施的维修、养护；　　
　　(三) 园林绿化；　　
　　(四) 环境卫生；　　
　　(五) 相关治安服务项目；
　　(六) 车辆行驶及存放；　　
　　(七) 物业委托管理合同规定的其他物业管理事项。　　
　　物业管理企业违反物业管理合同约定，使业主或非业主使用人造成损失的，应依法承担相应的民事法律责任。　　
　　第十二条 物业管理企业的权利：
　　(一) 根据住宅区物业委托管理合同，对住宅区实施物业管理；
　　(二) 根据住宅区物业委托管理合同和有关规定，收取管理服务费；
　　(三) 有权制止违反住宅区物业管理规定的行为；
　　(四) 要求业主委员会协助实施物业管理；　　
　　(五) 开展多种经营活动和有偿服务。　　
　　第十三条 物业管理企业的义务：　　
　　(一) 履行住宅区物业委托管理合同；　　
　　(二) 制定住宅区物业管理年度计划和重大工程项目维修计划；
　　(三) 接受业主委员会和业主的监督、检查；　　
　　(四) 发现违反法律、法规和规章的行为，应及时制止并向有关行政主管部门报告；　　
　　(五) 接受物业管理主管部门、其他有关行政主管部门及住宅区所在地街道办事处的监督、检查和指导。　
　　第十四条 物业管理实行招标投标制度。　　
　　物业管理招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
　　物业管理主管部门依法对物业管理招标投标活动实施监督。　　
　　第十五条 物业管理招标由业主委员会组织，可采用公开招标和邀请招标。　　
　　第十六条 投标单位应当是具有相应资质的物业管理企业。　　
　　任何单位和个人不得违法限制或排斥具备相应资质的物业管理企业参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。　
　　第十七条 中标单位确定后，招标单位应当向中标单位发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的单位。　　
　　招标单位和中标单位应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标单位的投标文件订立书面合同，并报物业管理主管部门备案。　　
　　第十八条 住宅区经综合验收合格后，房地产开发单位应当向业主委员会办理移交手续，并提供下列住宅区工程建设资料：　　
　　(一) 住宅区规划图、竣工总平面图；
　　(二) 单体建筑、结构、设备竣工图；　　
　　(三) 地下管网竣工图；　　
　　(四) 其他有关资料。　　
　　第十九条 住宅区房屋的维修责任，按下列规定划分：　　
　　(一) 室内部分，由业主负责维修；　　
　　(二) 房屋的外墙面、楼梯、通道等房屋本体公共部位、公用设施，由物业管理企业负责养护、维修与更新，费用从住宅公共部位、共用设施、设备维修基金中支出。　　
　　房屋及附属设施影响市容或者可能危害毗邻房屋及公共安全，按规定应由业主修缮的，业主应及时修缮；拒不修缮的，由业主委员会委托物业管理企业进行修缮，其费用由业主承担。
　　第二十条 住宅区的道路、路灯、沟、渠、池、井、绿化地、娱乐场所、停车场、自行车房(棚)等公用设施，由物业管理企业统一负责管理、养护、维修与更新，费用从住宅公共部位、共用设施、设备维修基金中支出。　　
　　第二十一条 六安市住宅公共部位、共用设施、设备维修基金管理规定另行制定。
　　第二十二条 住宅区的环境卫生、治安等公共服务项目，物业管理企业可以选聘专业公司承担。费用从住宅区管理服务费中支出。　
　　第二十三条 住宅区的水、电、煤气、通讯等设施的养护和维修，由供水、供电、供气及通讯等有关单位负责，费用由养护、维修单位承担。　　
　　第二十四条 住宅区内禁止下列行为：　
　　(一) 擅自改变房屋的用途、结构和外貌；
　　(二) 占用楼梯、通道、屋面、平台、道路、场地、停车场、自行车房等堆放杂物或者进行违法建设；
　　(三) 损坏、占用绿化地；　
　　(四) 乱倒垃圾、乱扔杂物、乱泼污水；　　
　　(五) 堆放易燃、易爆、剧毒或者含有放射性物质的物品；
　　(六) 发生超过规定标准的噪音；　
　　(七) 随意停放自行车和机动车辆；
　　(八) 法律、法规和规章禁止的其他行为。　　
　　第二十五条 房地产开发单位移交住宅区时，应当向业主委员会提供住宅区物业管理用房，产权属国家所有。　
　　住宅区建筑面积在3万平方米以下的，按不低于30平方米面积的标准提供；在3万平方米以上的，按不低于50平方米面积的标准提供。
　　第二十六条 房地产开发单位移交住宅区时，应以建造成本价向业主委员会提供不低于50平方米的商业用房，产权属业主委员会，由物业管理企业按物业委托管理合同经营。　　
　　前款规定的商业用房的购置费用从住宅公共部位共用设施维修基金中垫支，并从商业用房的经营收入中回收。　　
　　第二十七条 住宅区管理服务费由物业管理企业按月向业主或非业主使用人收取，具体标准由市物价部门会同市物业管理主管部门根据物业管理企业提供的服务项目，以独立住宅区为单位核定。　　
　　未经市物价部门批准，物业管理企业不得擅自扩大住宅区管理服务费的收费范围和提高收费标准。　
　　第二十八条 住宅区各项物业管理服务费的收支帐目，有关管理单位或者使用单位每6个月至少公布一次，接受业主和业主委员会的监督检查。　　
　　第二十九条 业主和非业主使用人违反《办法》规定，未按期交纳住宅区各项物业管理服务费的，物业管理主管部门或者物业管理企业可责令限期交纳，并按规定加收滞纳金；逾期未交纳的，可申请人民法院强制执行。
　　第三十条 物业管理企业违反《办法》规定或者物业管理合同规定，对住宅区物业管理、维修、养护不善，造成业主损失的，业主或者业主委员会有权责令赔偿损失或者采取补救措施；情节严重的，由物业管理主管部门处1000—10000元的罚款，并可按规定降低或者注销其物业管理资质。　　
　　第三十一条 未取得物业管理资质等级证书，擅自承揽物业管理业务的，物业管理主管部门责令限期改正；逾期未改正的，处以2000—20000元的罚款，并责令停止对住宅区的物业管理。　　
　　第三十二条 违反本规定第二十四条规定的，物业管理企业有权予以制止，要求限期恢复原状或者采取补救措施；法律、法规和规章规定给予处罚的，由有关部门按规定给予处罚。　
　　第三十三条 物业管理主管部门或有关行政主管部门及其执法人员，徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权的，所在单位或者上级主管部门应给予主要负责人和直接责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　
　　第三十四条 住宅区建筑面积在1万平方米以下的物业管理，可参照本规定执行。　　
　　第三十五条 本规定具体应用中的问题，由市房地产主管部门负责解释。　　
　　第三十六条 本规定自发布之日起施行。