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用人单位职业健康监护监督管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 11:48:52  浏览:8678   来源:法律资料网
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用人单位职业健康监护监督管理办法

国家安全生产监督管理总局


国家安全生产监督管理总局令第49号



《用人单位职业健康监护监督管理办法》已经2012年3月6日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过,现予公布,自2012年6月1日起施行。



国家安全生产监督管理总局 骆琳

二○一二年四月二十七日



用人单位职业健康监护监督管理办法


第一章 总 则

第一条 为了规范用人单位职业健康监护工作,加强职业健康监护的监督管理,保护劳动者健康及其相关权益,根据《中华人民共和国职业病防治法》,制定本办法。

第二条 用人单位从事接触职业病危害作业的劳动者(以下简称劳动者)的职业健康监护和安全生产监督管理部门对其实施监督管理,适用本办法。

第三条 本办法所称职业健康监护,是指劳动者上岗前、在岗期间、离岗时、应急的职业健康检查和职业健康监护档案管理。

第四条 用人单位应当建立、健全劳动者职业健康监护制度,依法落实职业健康监护工作。

第五条 用人单位应当接受安全生产监督管理部门依法对其职业健康监护工作的监督检查,并提供有关文件和资料。

第六条 对用人单位违反本办法的行为,任何单位和个人均有权向安全生产监督管理部门举报或者报告。

第二章 用人单位的职责

第七条 用人单位是职业健康监护工作的责任主体,其主要负责人对本单位职业健康监护工作全面负责。

用人单位应当依照本办法以及《职业健康监护技术规范》(GBZ188)、《放射工作人员职业健康监护技术规范》(GBZ235)等国家职业卫生标准的要求,制定、落实本单位职业健康检查年度计划,并保证所需要的专项经费。

第八条 用人单位应当组织劳动者进行职业健康检查,并承担职业健康检查费用。

劳动者接受职业健康检查应当视同正常出勤。

第九条 用人单位应当选择由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担职业健康检查工作,并确保参加职业健康检查的劳动者身份的真实性。

第十条 用人单位在委托职业健康检查机构对从事接触职业病危害作业的劳动者进行职业健康检查时,应当如实提供下列文件、资料:

(一)用人单位的基本情况;

(二)工作场所职业病危害因素种类及其接触人员名册;

(三)职业病危害因素定期检测、评价结果。

第十一条 用人单位应当对下列劳动者进行上岗前的职业健康检查:

(一) 拟从事接触职业病危害作业的新录用劳动者,包括转岗到该作业岗位的劳动者;

(二)拟从事有特殊健康要求作业的劳动者。

第十二条 用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业,不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业。

用人单位不得安排未成年工从事接触职业病危害的作业,不得安排孕期、哺乳期的女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业。

第十三条 用人单位应当根据劳动者所接触的职业病危害因素,定期安排劳动者进行在岗期间的职业健康检查。

对在岗期间的职业健康检查,用人单位应当按照《职业健康监护技术规范》(GBZ188)等国家职业卫生标准的规定和要求,确定接触职业病危害的劳动者的检查项目和检查周期。需要复查的,应当根据复查要求增加相应的检查项目。

第十四条 出现下列情况之一的,用人单位应当立即组织有关劳动者进行应急职业健康检查:

(一)接触职业病危害因素的劳动者在作业过程中出现与所接触职业病危害因素相关的不适症状的;

(二)劳动者受到急性职业中毒危害或者出现职业中毒症状的。

第十五条 对准备脱离所从事的职业病危害作业或者岗位的劳动者,用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。

用人单位对未进行离岗时职业健康检查的劳动者,不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

第十六条 用人单位应当及时将职业健康检查结果及职业健康检查机构的建议以书面形式如实告知劳动者。

第十七条 用人单位应当根据职业健康检查报告,采取下列措施:

(一)对有职业禁忌的劳动者,调离或者暂时脱离原工作岗位;

(二)对健康损害可能与所从事的职业相关的劳动者,进行妥善安置;

(三)对需要复查的劳动者,按照职业健康检查机构要求的时间安排复查和医学观察;

(四)对疑似职业病病人,按照职业健康检查机构的建议安排其进行医学观察或者职业病诊断;

(五)对存在职业病危害的岗位,立即改善劳动条件,完善职业病防护设施,为劳动者配备符合国家标准的职业病危害防护用品。

第十八条 职业健康监护中出现新发生职业病(职业中毒)或者两例以上疑似职业病(职业中毒)的,用人单位应当及时向所在地安全生产监督管理部门报告。

第十九条 用人单位应当为劳动者个人建立职业健康监护档案,并按照有关规定妥善保存。职业健康监护档案包括下列内容:

(一)劳动者姓名、性别、年龄、籍贯、婚姻、文化程度、嗜好等情况;

(二)劳动者职业史、既往病史和职业病危害接触史;

(三)历次职业健康检查结果及处理情况;

(四)职业病诊疗资料;

(五)需要存入职业健康监护档案的其他有关资料。

第二十条 安全生产行政执法人员、劳动者或者其近亲属、劳动者委托的代理人有权查阅、复印劳动者的职业健康监护档案。

劳动者离开用人单位时,有权索取本人职业健康监护档案复印件,用人单位应当如实、无偿提供,并在所提供的复印件上签章。

第二十一条 用人单位发生分立、合并、解散、破产等情形时,应当对劳动者进行职业健康检查,并依照国家有关规定妥善安置职业病病人;其职业健康监护档案应当依照国家有关规定实施移交保管。

第三章 监督管理

第二十二条 安全生产监督管理部门应当依法对用人单位落实有关职业健康监护的法律、法规、规章和标准的情况进行监督检查,重点监督检查下列内容:

(一)职业健康监护制度建立情况;

(二)职业健康监护计划制定和专项经费落实情况;

(三)如实提供职业健康检查所需资料情况;

(四)劳动者上岗前、在岗期间、离岗时、应急职业健康检查情况;

(五)对职业健康检查结果及建议,向劳动者履行告知义务情况;

(六)针对职业健康检查报告采取措施情况;

(七)报告职业病、疑似职业病情况;

(八)劳动者职业健康监护档案建立及管理情况;

(九)为离开用人单位的劳动者如实、无偿提供本人职业健康监护档案复印件情况;

(十)依法应当监督检查的其他情况。

第二十三条 安全生产监督管理部门应当加强行政执法人员职业健康知识培训,提高行政执法人员的业务素质。

第二十四条 安全生产行政执法人员依法履行监督检查职责时,应当出示有效的执法证件。

安全生产行政执法人员应当忠于职守,秉公执法,严格遵守执法规范;涉及被检查单位技术秘密、业务秘密以及个人隐私的,应当为其保密。

第二十五条 安全生产监督管理部门履行监督检查职责时,有权进入被检查单位,查阅、复制被检查单位有关职业健康监护的文件、资料。

第四章 法律责任

第二十六条 用人单位有下列行为之一的,给予警告,责令限期改正,可以并处3万元以下的罚款:

(一)未建立或者落实职业健康监护制度的;

(二)未按照规定制定职业健康监护计划和落实专项经费的;

(三)弄虚作假,指使他人冒名顶替参加职业健康检查的;

(四)未如实提供职业健康检查所需要的文件、资料的;

(五)未根据职业健康检查情况采取相应措施的;

(六)不承担职业健康检查费用的。

第二十七条 用人单位有下列行为之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处5万元以上10万元以下的罚款:

(一)未按照规定组织职业健康检查、建立职业健康监护档案或者未将检查结果如实告知劳动者的;

(二)未按照规定在劳动者离开用人单位时提供职业健康监护档案复印件的。

第二十八条 用人单位有下列情形之一的,给予警告,责令限期改正,逾期不改正的,处5万元以上20万元以下的罚款;情节严重的,责令停止产生职业病危害的作业,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭:

(一)未按照规定安排职业病病人、疑似职业病病人进行诊治的;

(二)隐瞒、伪造、篡改、损毁职业健康监护档案等相关资料,或者拒不提供职业病诊断、鉴定所需资料的。

第二十九条 用人单位有下列情形之一的,责令限期治理,并处5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,责令停止产生职业病危害的作业,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭:

(一)安排未经职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业的;

(二)安排未成年工从事接触职业病危害的作业的;

(三)安排孕期、哺乳期女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业的;

(四)安排有职业禁忌的劳动者从事所禁忌的作业的。

第三十条 用人单位违反本办法规定,未报告职业病、疑似职业病的,由安全生产监督管理部门责令限期改正,给予警告,可以并处1万元以下的罚款;弄虚作假的,并处2万元以上5万元以下的罚款。

第五章 附则

第三十一条 煤矿安全监察机构依照本办法负责煤矿劳动者职业健康监护的监察工作。

第三十二条 本办法自2012年6月1日起施行。



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关于印发中医药健康管理服务规范的通知

国家卫生和计划生育委员会 国家中医药管理局


关于印发中医药健康管理服务规范的通知

国卫基层发〔2013〕7号



各省、自治区、直辖市卫生厅局(卫生计生委)、中医药管理局,新疆生产建设兵团卫生局:
  2013年,人均基本公共卫生服务经费补助标准由每年25元提高至30元,在扩大部分项目服务范围、提高部分项目补助标准的同时,增加了中医药健康管理服务项目。为推动各地规范开展中医药健康管理服务,我们制定了《中医药健康管理服务规范》。现印发给你们,请参照执行。
  附件:中医药健康管理服务规范.doc
http://www.chinapop.gov.cn/ewebeditor/uploadfile/2013/08/20130805102632753.doc


国家卫生计生委
国家中医药管理局
2013年7月31日






中医药健康管理服务规范

老年人中医药健康管理服务
   
   一、服务对象
   辖区内65岁及以上常住居民。
   二、服务内容
   每年为老年人提供1次中医药健康管理服务,内容包括中医体质辨识和中医药保健指导。
   (一)中医体质辨识。按照老年人中医药健康管理服务记录表前33项问题采集信息,根据体质判定标准进行体质辨识,并将辨识结果告知服务对象。
   (二)中医药保健指导。根据不同体质从情志调摄、饮食调养、起居调摄、运动保健、穴位保健等方面进行相应的中医药保健指导。
   三、服务流程

   四、服务要求
   (一)开展老年人中医药健康管理服务可结合老年人健康体检和慢病管理及日常诊疗时间。
   (二)开展老年人中医药健康管理服务的乡镇卫生院、村卫生室和社区卫生服务中心(站)应当具备相应的设备和条件。有条件的地区应利用信息化手段开展老年人中医药健康管理服务。
   (三)开展老年人中医体质辨识工作的人员应当为接受过老年人中医药知识和技能培训的卫生技术人员。开展老年人中医药保健指导工作的人员应当为中医类别执业(助理)医师或接受过中医药知识和技能专门培训能够提供上述服务的其他类别医师(含乡村医生)。
   (四)服务机构要加强与村(居)委会、派出所等相关部门的联系,掌握辖区内老年人口信息变化。
   (五)服务机构要加强宣传,告知服务内容,使更多的老年人愿意接受服务。
   (六)每次服务后要及时、完整记录相关信息,纳入老年人健康档案。
   五、考核指标
   (一)老年人中医药健康管理服务率=接受中医药健康管理服务65岁及以上居民数/年内辖区内65岁及以上常住居民数×100%。
   (二)老年人中医药健康管理服务记录表完整率=抽查填写完整的中医药健康管理服务记录表/抽查的中医药健康管理服务记录表×100%。
   六、附件
   1.老年人中医药健康管理服务记录表
   2.体质判定标准表
   
附件1
老年人中医药健康管理服务记录表

姓名: 编号:□□□-□□□□□
请根据近一年的体验和感觉,回答以下问题。 没有
(根本不/从来没有) 很少
(有一点/偶尔) 有时
(有些/少数时间) 经常
(相当/多数时间) 总是
(非常/每天)
(1)您精力充沛吗?(指精神头足,乐于做事) 1 2 3 4 5
(2)您容易疲乏吗?(指体力如何,是否稍微活动一下或做一点家务劳动就感到累) 1 2 3 4 5
(3)您容易气短,呼吸短促,接不上气吗? 1 2 3 4 5
(4)您说话声音低弱无力吗?(指说话没有力气) 1 2 3 4 5
(5)您感到闷闷不乐、情绪低沉吗?(指心情不愉快,情绪低落) 1 2 3 4 5
(6)您容易精神紧张、焦虑不安吗?(指遇事是否心情紧张) 1 2 3 4 5
(7)您因为生活状态改变而感到孤独、失落吗? 1 2 3 4 5
(8)您容易感到害怕或受到惊吓吗? 1 2 3 4 5
(9)您感到身体超重不轻松吗?(感觉身体沉重)
[BMI指数=体重(kg)/身高2(m)] 1
(BMI<24) 2
(24≤BMI<25) 3
(25≤BMI<26) 4
(26≤BMI<28) 5
(BMI≥28)
(10)您眼睛干涩吗? 1 2 3 4 5
(11)您手脚发凉吗?(不包含因周围温度低或穿的少导致的手脚发冷) 1 2 3 4 5
(12)您胃脘部、背部或腰膝部怕冷吗?(指上腹部、背部、腰部或膝关节等,有一处或多处怕冷) 1 2 3 4 5
(13)您比一般人耐受不了寒冷吗?(指比别人容易害怕冬天或是夏天的冷空调、电扇等) 1 2 3 4 5
(14)您容易患感冒吗?(指每年感冒的次数) 1
一年<2次 2
一年感冒2-4次 3
一年感冒5-6次 4
一年8次以上 5
几乎每月都感冒
(15)您没有感冒时也会鼻塞、流鼻涕吗? 1 2 3 4 5
(16)您有口粘口腻,或睡眠打鼾吗? 1 2 3 4 5
(17)您容易过敏(对药物、食物、气味、花粉或在季节交替、气候变化时)吗? 1
从来没有 2
一年1、2次 3
一年3、4次 4
一年5、6次 5
每次遇到上述原因都过敏
(18)您的皮肤容易起荨麻疹吗? (包括风团、风疹块、风疙瘩) 1 2 3 4 5
(19)您的皮肤在不知不觉中会出现青紫瘀斑、皮下出血吗?(指皮肤在没有外伤的情况下出现青一块紫一块的情况) 1 2 3 4 5
(20)您的皮肤一抓就红,并出现抓痕吗?(指被指甲或钝物划过后皮肤的反应) 1 2 3 4 5
(21)您皮肤或口唇干吗? 1 2 3 4 5
(22)您有肢体麻木或固定部位疼痛的感觉吗? 1 2 3 4 5
(23)您面部或鼻部有油腻感或者油亮发光吗?(指脸上或鼻子) 1 2 3 4 5
(24)您面色或目眶晦黯,或出现褐色斑块/斑点吗? 1 2 3 4 5
(25)您有皮肤湿疹、疮疖吗? 1 2 3 4 5
(26)您感到口干咽燥、总想喝水吗? 1 2 3 4 5
(27)您感到口苦或嘴里有异味吗?(指口苦或口臭) 1 2 3 4 5
(28)您腹部肥大吗?(指腹部脂肪肥厚) 1
(腹围<80cm,相当于2.4尺) 2
(腹围80-85cm,2.4-2.55尺) 3
(腹围86-90cm,2.56-2.7尺) 4
(腹围91-105cm,2.71-3.15尺) 5
(腹围>105cm
或3.15尺)
(29)您吃(喝)凉的东西会感到不舒服或者怕吃(喝)凉的东西吗?(指不喜欢吃凉的食物,或吃了凉的食物后会不舒服) 1 2 3 4 5
(30)您有大便黏滞不爽、解不尽的感觉吗?(大便容易粘在马桶或便坑壁上) 1 2 3 4 5
(31)您容易大便干燥吗? 1 2 3 4 5
(32)您舌苔厚腻或有舌苔厚厚的感觉吗?(如果自我感觉不清楚可由调查员观察后填写) 1 2 3 4 5
(33)您舌下静脉瘀紫或增粗吗?(可由调查员辅助观察后填写) 1 2 3 4 5
体质类型 气虚质 阳虚质 阴虚质 痰湿质 湿热质 血瘀质 气郁质 特禀质 平和质
体质辨识 1.得分
2.是
3.倾向是 1.得分
2.是
3.倾向是 1.得分
2.是
3.倾向是 1.得分
2.是
3.倾向是 1.得分
2.是
3.倾向是 1.得分
2.是
3.倾向是 1.得分
2.是
3.倾向是 1.得分
2.是
3.倾向是 1.得分
2.是
3.基本是
中医药保健指导 1.情志调摄
2.饮食调养
3.起居调摄
4.运动保健
5.穴位保健
6.其他:
1.情志调摄
2.饮食调养
3.起居调摄
4.运动保健
5.穴位保健
6.其他:
1.情志调摄
2.饮食调养
3.起居调摄
4.运动保健
5.穴位保健
6.其他:
1.情志调摄
2.饮食调养
3.起居调摄
4.运动保健
5.穴位保健
6.其他:
1.情志调摄
2.饮食调养
3.起居调摄
4.运动保健
5.穴位保健
6.其他:
1.情志调摄
2.饮食调养
3.起居调摄
4.运动保健
5.穴位保健
6.其他:
1.情志调摄
2.饮食调养
3.起居调摄
4.运动保健
5.穴位保健
6.其他:
1.情志调摄
2.饮食调养
3.起居调摄
4.运动保健
5.穴位保健
6.其他:
1.情志调摄
2.饮食调养
3.起居调摄
4.运动保健
5.穴位保健
6.其他:

填表日期 年 月 日 医生签名


填表说明:
   1.采集信息时要能够反映老年人平时的感受,避免采集老年人的即时感受。
   2.采集信息时要避免主观引导老年人的选择。
   3.记录表所列问题不能空项,须全部询问填写。
   4.询问结果应在相应分值内划“√”,并将计算得分填写在相应空格内。
   5.体质辨识:医务人员应根据体质判定标准表(见附件2)进行辨识结果判定,偏颇体质为“是”、“倾向是”,平和体质为“是”、“基本是”,并在相应选项上划 “√”。
   6.中医药保健指导:请在所提供指导对应的选项上划“√”,可多选。其他指导请注明。












附件2

体质判定标准表
体质类型及对应条目 条 件 判定
结果
气虚质(2)(3)(4)(14)
阳虚质(11)(12)(13)(29)
阴虚质(10)(21)(26)(31)
痰湿质(9)(16)(28)(32)
湿热质(23)(25)(27)(30)
血瘀质(19)(22)(24)(33)
气郁质(5)(6)(7)(8)
特禀质(15)(17)(18)(20) 各条目得分相加≥11分 是
各条目得分相加9~10分 倾向是
各条目得分相加≤8分 否
平和质(1)(2)(4)(5)(13)
(其中,(2)(4)(5)(13)反向计分,即1→5,2→4,3→3,4→2,5→1) 各条目得分相加≥17分,同时其他8种体质得分都<8分 是
各条目得分相加≥17分,同时其他8种体质得分都<10分 基本是
不满足上述条件者 否





0~36个月儿童中医药健康管理服务
   
   一、服务对象
   辖区内居住的0~36个月儿童。
   二、服务内容
   在儿童6、12、18、24、30、36月龄时对儿童家长进行儿童中医药健康指导,具体内容包括:
   (一)向家长提供儿童中医饮食调养、起居活动指导;
   (二)在儿童6、12月龄给家长传授摩腹和捏脊方法;在18、24月龄传授按揉迎香穴、足三里穴的方法;在30、36月龄传授按揉四神聪穴的方法。
   三、服务流程

   
   
   四、服务要求
   (一)开展儿童中医药健康管理服务应当结合儿童健康体检和预防接种的时间。
   (二)开展儿童中医药健康管理服务的乡镇卫生院、村卫生室和社区卫生服务中心(站)应当具备相应的设备和条件。
   (三)开展儿童中医药健康管理服务的人员应当为中医类别执业(助理)医师或接受过儿童中医药保健知识和技能培训能够提供上述服务的其他类别医师(含乡村医生)。
   (四)服务机构要加强宣传,告知服务内容,提高服务质量,使更多的儿童家长愿意接受服务。
   (五)每次服务后要及时记录相关信息,纳入儿童健康档案。
   五、考核指标
   0~36个月儿童中医药健康管理服务率=年度辖区内按照月龄接受中医药健康管理服务的0~36月儿童数/年度辖区内的0~36个月儿童数×100%。
   六、附件
   1.1岁以内儿童中医药健康管理服务记录表
   2.1~2岁儿童中医药健康管理服务记录表
   3.3~6岁儿童中医药健康管理服务记录表
   
附件1

1岁以内儿童中医药健康管理服务记录表

  姓名: 编号□□□-□□□□□
月龄 满月 3月龄 6月龄 8月龄
随访日期
中医药健康
管理服务 1.中医饮食调养指导
2.中医起居调摄指导
3.传授摩腹、捏脊方法
4.其他:

下次随访日期
随访医生签名







附件2

1~2岁儿童中医药健康管理服务记录表

  姓名: 编号□□□-□□□□□
月龄 12月龄 18月龄 24月龄 30月龄
随访日期
中医药健康
管理服务 1.中医饮食调养指导
2.中医起居调摄指导
3.传授摩腹、捏脊方法
4.其他:
1.中医饮食调养指导
2.中医起居调摄指导
3.传授按揉迎香穴、足三里穴方法4.其他:

1.中医饮食调养指导
2.中医起居调摄指导
3.传授按揉迎香穴、足三里穴方法
4.其他:
1.中医饮食调养指导
2.中医起居调摄指导
3.传授按揉四神聪穴方法
4.其他:

下次随访日期
随访医生签名




附件3

3~6岁儿童中医药健康管理服务记录表

  姓名: 编号□□□-□□□□□
月龄 3岁 4岁 5岁 6岁
随访日期
中医药健康
管理服务 1.中医饮食调养指导
2.中医起居调摄指导
3.传授按揉四神聪穴方法
4.其他:

下次随访日期
随访医生签名
填表说明:
   1.印制新表格时可在原“0~6岁儿童健康管理服务规范”所列儿童健康检查记录表基础上增加“中医药健康管理服务”内容。
   2.中医药健康管理服务:请在所提供服务对应的选项上划“√”,可多选。其他服务请注明。
岳彩申 西南政法大学 教授




关键词: 民间融资/民间借贷/金融监管/立法建议
内容提要: 解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励,引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点借鉴美国、英国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上,结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款公司的试点情况,应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范,重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金来源等加以规范。


三、关于民间借贷利率的限制

利率是规范民间借贷的核心问题,从目前已有的法律规范看,民间借贷的合法性与借贷利率水平紧密相关,对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度。

(一)应当设置利率限制

2004年10月28日人民银行公布的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第2条第一项规定,金融机构(不含城乡信用社)的贷款利率原则上不再设定上限,贷款利率下浮幅度不变,贷款利率下限仍为基准利率的0.9倍。根据这一规定,有人认为既然银行贷款利率没有了上限,民间借贷利率也应该完全放开。实际上,有关借贷利率的讨论由来已久,实际利息理论、货币利息理论及马克思的政治经济学都有不同的论述。在市场中,利息是资金融通的价格,既然属于价格,必然涉及对价格管制的争议。即使市场经济比较成熟的西方国家,也一直对此存有重大分歧。主张废除利率控制的学者本杰明(Jeremy Bentham)认为,有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。[1]反对者则认为,他的这一主张完全是理想主义的,根本没有现实的基础。[2]

从经济关系的角度看,借贷双方的实际地位并不平等,放贷人相对于消费者具有明显的优势地位,借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障,不具有公平交易的现实基础,依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成,如果没有法律的限制,往往产生不公平交易。从历史上看,规范民间借贷利率的法律制度源远流长。唐《杂令》、《明律》卷九《户律》钱债部分第168条及《清律》卷九《户律》部分第147条都规定了对借贷利率的限制。从文化角度看,民间借贷的利率限制具有很强的社会感召力,国内家喻户晓的歌剧《白毛女》和莎士比亚的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了高利贷的危害,甚至《圣经》中也有禁止高利贷的描述[3]。从社会发展的角度看,高利贷有导致“穷者愈穷、富者愈富”的马太效应和加速社会阶层分化的作用。从政治的角度看,高利贷常常成为历史上朝代更替的原因之一。新中国成立后,消除高利贷是新社会的标志性事件。

高利贷在私营经济较为发达的区域以及农村地区广泛存在,而且经济越不发达的地区,民间借贷的利率就越高。有学者通过考察中国20世纪30年代未以来和美国19世纪的民间借贷史,验证了这一结论。[4]2008年浙江台州的飞跃集团、杭州的南望集团等地方龙头企业出现财务危机,大量高利率的民间借贷都是导火线。2009年重庆打黑过程中,警方披露的数据是:重庆高利贷逾300亿元,规模已占到重庆全年财政收入的1/3强,黑恶团伙以高得惊人的利息强行放贷,而后通过暴力收债,从中牟取巨额不法收入。[5]2009年8月11日《经济参考报》以《宁夏固原民间高利贷盛行》为题披露当地高利贷问题。从众多事实来看,从利率设置上限制民间借贷的资金价格具有突出的现实意义。

从国际范围内考察,市场经济制度比较成熟的美国大部分州也都制定了专门的反高利贷法。20世纪中后期美国在自由主义思潮影响下推行金融自由化,一些人主张取消利率限制,也确实有个别州(如特拉华州及南达科他州)这样做了,但美国的次贷危机表明,利率自由化是本轮危机的主要原因之一,特别是可调整利率抵押贷款,已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。英国2006年修订的《消费信贷法》仍然规定了对最高利率的限制,并授权法院可以对此提供司法救济。向来以贸易自由自居的香港也对民间借贷利率规定了限制。综合来看,在我国目前的条件下,不能盲目地放开民间借贷市场,而应通过立法直接规制民间借贷利率,并设置合理的利率上限。

(二)合理规定利率上限

对利率水平的限制关系到借贷双方的权益,无疑是民间借贷制度中最核心的内容。民间借贷利率与政府对产品的定价不同,相关立法不是干预借贷双方在法律限度内对利率的自由协商权,而是防止放贷人乘人之危或利用优势地位损害借款人的正当利益。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷意见》)第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。”人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率按期限划分为5个档次,这里的同类贷款利率实际上是指同期同档次贷款利率。

在已有的立法先例中,香港特别行政区的《放债人条例》第24条规定:任何人(不论是否为放债人)以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项,即属犯罪。第25条规定:关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议,如其所订的实际利率超逾年息48%,则为本条的施行,单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。由此可见,香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制,违反不同层次的利率限制承担不同性质的法律后果。我国台湾为防止民间借贷中出现重利盘剥,《民法典》第205条规定:约定利率超过周年20%者,债权人对于超过部分之利息,无请求权。

在美国,对高利贷的规制也非常复杂,主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度,允许借款人和放贷人协商达成任何利率,如特拉华州以及南达科他州,但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中,对最高利率的限制通常取决于以下几个因素:(1)贷款用途;(2)贷款的种类;(3)放贷人的种类;(4)发放用于特定用途的贷款。最高利率通常是一个固定利率,也可能是取决于某些指数的浮动利率,如联邦储备委员会的贴现率。纽约州的高利贷界限通常为年利率16%;华盛顿州高利贷通常的界限为年利率12%,或者合同签署前一个月联储26星期国库券初次拍卖报价利率加4个点,取两者中较高者;密西西比州高利贷界限为年利率10%,或者为联邦储备利率加5个点,5000美元以上的商业贷款不受高利贷限制;阿肯色州非消费性贷款的高利贷界限为联邦储备利率加5个点,对于消费信贷高利贷通常界限为年利率17%。[6]虽然美国的国会一般情况下不会介入利率限制,但也有例外,如针对发薪日贷款,[7]2006年10月美国国会专门通过了法律,规定向军人及其抚养人员发放的消费贷款年利率不得超过36%。[8]

利率本质上是利润率的一部分,因此,利率上限的确定在立法上有很强的技术性,不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率,还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素,因此,有学者不赞成规定一个确定的利率限制。[9]对于高利贷的标准,如果规定得过高,则达不到公平保护借款人的目的,超过社会平均利润率后,贷款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险,有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险,从事违法暴利行为。另一方面,如果对高利贷的标准规定得过低,可能会出现两个结果:一是借款人在市场上得不到足够的信贷,信贷供给出现短缺;二是民间借贷从地上转向地下,为补偿法律风险的成本,实际利率可能进一步走高。从现实经验来看,出现第二种情况的可能性更大,我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。最高人民法院的司法解释将利率限定为不超过中国人民银行规定的基准贷款利率的4倍,根据人民银行确定的一年期利率,4倍限额大约在21-25%之间,折算成民间利率大约接近2-3分。随着人民银行对利率的上调,4倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借贷的实际情况,民间借贷利率一般在2分至5分之间,生产性借贷超过3分就属于比较高的利率了。如果是隔夜拆借或者几天内的拆借,其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然,地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因素,都会对民间借贷的具体利率产生影响。例如2008年执行从紧的货币政策,导致各地民间借贷利率水涨船高。另外,通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此,上述因素都应在确定民间借贷利率上限时予以考虑。

(三)完善高利贷法律责任制度

高利贷行为的危害性很大,从微观角度看,扰乱公民正常的生活秩序,导致借款人陷入债务深渊而无法自拔,收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、暴力等非法行为,容易滋生犯罪;从宏观角度看,扰乱了国家正常的金融秩序,影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级贷款产品中的可调整利率抵押贷款虽然还不是严格意义上的高利贷,但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。尽管高利贷有着诸多危害性,但从最高人民法院《借贷意见》第6条有关民间借贷利率的规定来看,现行法律对发放高利贷当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中,对发放高利贷基本上是听之任之,仅仅不保护其4倍以外的利率。这样一来,高利贷发放者的违法成本几乎为零,可以任意约定高利率,其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借贷案件近年来大幅增加,但是与实际发生的民间借贷包括高利贷相比,仍然很少。也就是说,不少高利贷合同实际上由借款人履行了,借款人的合法利益并没有通过司法程序获得应有的保护。

另一个现象也应引起关注,在实践中,多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定,采取各种方式、手段掩盖高额利息,从而使借贷利率形式上符合法律规定。如预先将利息在本金中扣除,即借款人实际获得的借款低于借条中的本金(差额部分为利息),这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位,很难证明高利贷的存在。此外,由于银行贷款政策“嫌贫爱富”和中小企业融资需求不断增长,加之民间资金充裕,催生出民间融资市场的职业化,出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切,依靠其背后力量威胁、恐吓借款人,阻止其通过司法途径维护权益。

从美国和香港的经验来看,利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限,对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。违反该条例第24条(年息60%的实际利率),即属犯罪,任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议,以及就该协议或贷款而提供的保证,不得予以强制执行。此外,任何人犯本条所订罪行(a)一经循简易程序定罪,可处罚款港币50万及监禁2年;(b)一经循公诉程序定罪,可处罚款港币500万及监禁10年(由1994年第82号第33条修订)。相比较1994年之前的文本,修订后的条例大幅提高第24条所规定的最高惩罚限度,由最高“监禁两年和罚款10万元”增至最高“监禁10年和罚款500万元”。2001年至2005年期间,香港根据《放债人条例》第24条就高利贷提出检控的个案数目分别为26件、18件、1件、28件及10件。违反该条例第25条规定(即所订的实际利率超逾年息48%),单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港禁止高利率放债的双层法律规制架构中,把利率管制水平分别定为年利率60%和48%,是参考香港当时良好的商业惯例和其它司法管辖区(例如英国)的法例而决定的。香港特区政府认为从执法的角度而言,第24条大体上可有效遏止在香港进行的高利贷活动。[10]

在美国,国会认为其根据《宪法》第一章第八节“州际贸易条款”有权监管私人交易中的利率问题,但美国国会并没有划定高利贷的具体范围,而是通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念,规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。[11]在各州层面,违反州高利贷法的法律后果通常具有惩罚性,即处罚金额超过所收取的利率与高利贷之差。具体的处罚各州的规定不尽相同,但是通常都包括罚没已收取的利率或者按利息的倍数罚款。在某些情况下,高利贷还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。

民间借贷立法可借鉴香港《放债人条例》的立法经验,设置两个利率限制标准,不同程度的违法行为承担不同的法律责任,建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用,也可以避免滥用刑事制裁手段,实现法律责任的梯级过渡。

首先,参考国外及香港地区的立法经验,考虑目前民间借贷的实际利率水平,设定一个明确的年利率(如36%)作为追究高利贷放贷人刑事责任的标准。超过该限度的放贷属于严重高利贷范畴,应当受到行政或刑事处罚。其次,保留目前的规定,即民间借贷不得超过人民银行规定的基准贷款利率四倍。超过该界限但尚未达到严重高利贷年利率的,除法律另有规定外(如严重通货膨胀时适用情势变更原则),不得诉求法院执行该借贷合同及其附属担保合同,通过民事责任遏制此类高利贷。这样规定有充分的法理依据,人民银行通常会根据宏观经济的发展和通货膨胀情况及时调整利率水平,其公布的基准利率大致反映了当前资金的价格,4倍范围内的利率基本上可以补偿民间放贷人所承担的机会成本和风险。以目前试点的小额贷款公司为例,其经营状况表明,3倍左右的利率已经基本上覆盖了风险,总体上实现了盈利。在有关小额贷款公司后续发展问题的讨论中,也鲜见有关放开利率的呼声,而多集中于贷款的后续资金来源、跨区域经营、税收优惠政策等方面。[12]20-30%的利率水平与我们的民间借贷实际利率也基本上相差不多,如果民间借贷能够获得法律的有效保护,其风险水平事实上还会降低。因此,尽管有不少学者主张废除对民间借贷四倍利率的限制,但我们认为目前有关民间借贷利率的规定是适当的,立法上应当坚持。

总的来看,利率水平的确定是一个应当能够实现双赢的选择,借款人和放贷人是一个矛盾体,双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提,杀鸡取卵式的、掠夺性的高利率并不可取,不顾草根规则的存在,任意压制民间借贷利率也难以达到从法律上规范民间借贷的目的。同时,立法应当始终固守法律的正义性,从实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位,以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实,汲取中国古代、美国、香港的立法经验,限制民间借贷的最高利率,维护资金融通的公平秩序。

四、关于民间借贷区域的限制

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