市政府公文制发工作规程
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市政府公文制发工作规程
市人民政府办公室关于印发市政府公文制发工作规程的通知
文件号鄂州政办发〔2004〕88号
各区人民政府，各街道办事处，市政府各部门：
现将《市政府公文制发工作规程》印发给你们，请遵照执行。
二OO四年七月十六日
市政府公文制发工作规程
市政府公文制发工作由文书科负责，相关科室配合。工作规程如下：
一、拟稿
由市政府相关部门代拟或由政府办职能科室草拟公文。
职能科室草拟公文应当做到：
（一）符合法律、法规、规章和其他有关规定。如提出新的政策、规定等，应切实可行并就其必要性作出说明。
（二）情况确实，观点明确，结构严谨，条理清楚，直述不曲，字词规范，标点正确，篇幅力求简短。
（三）公文的文种应当根据行文目的和与主送机关的关系确定。
（四）草拟紧急公文，应当体现紧急的原因，并根据实际需要确定紧急程度。
（五）人名、地名、数字、引文准确。引用公文应先引标题，后引发文字号。日期应当写具体的年、月、日。
（六）结构层次序数，第一层为“一、”，第二层为“（一）”，第三层为“1、”，第四层为“（1）”。
（七）必须使用国家法定的计量单位。
（八）文内使用非规范化简称，应当先用全称并注明简称。使用国际组织外文名称或其缩写形式，应当在第一次出现时注明准确的中文译名。
（九）公文中的数字，除成文日期、部分结构层次序数和在词、词组、成语、惯用语、缩略法、具有修辞色彩语句中作为词素的数字必须使用汉字外，应当使用阿拉伯数字。
市政府相关部门代拟公文由政府办相关职能科室按上述要求审核。
二、会签
市政府各部门代拟的以市政府或办公室名义发文的公文文稿，应由代拟稿部门主要负责人签字同意或以正式文件报送市政府办公室文书科（其中，法规、规章草案报送市政府法制办公室）。对文中涉及其他部门职权范围的事项，主办部门在将文稿送交市政府办公室之前，应主动与有关部门协商、会签，并将各有关部门会签意见和会签意见采纳情况的说明一并报送。有关部门要积极配合，一般应在收到会签文稿5个工作日之内提出本部门的意见。有特殊情况的，按要求的时间会签。
市政府办公室各职能科室起草的以市政府或市政府办公室名义发文的文稿，需要会签的，由承办科室主动会同相关科室或部门会签；需要各位副秘书长或分管副市长会签的由文书科传递。
三、审核
市政府办公室各职能科室和各位副秘书长按业务分工负责对公文文稿进行审核。审核的重点是：（1）是否确需行文；（2）是否符合法律、法规、规章和其他有关规定；（3）情况是否确实。如所述情况是否有误，数据是否准确，领导小组成员相关要素是否正确等；（4）可操作性如何；（5）涉及两个及两个以上部门职权范围的事项是否经过协商会签；（6）相关政策依据或行文依据是否充分。审核后由职能科室主要负责人和分管副秘书长签名确认。
四、复核
市政府办公室各职能科室审核的公文文稿，经科长签字确认后送文书科。文书科收到文稿后抓紧审查，审查的重点是：确认是否需要行文，文字表述、公文文种、格式和行文规则以及办理程序是否符合公文处理《办法》及《实施细则》的有关规定，凡不符合有关规定的公文文稿均不得呈领导审签。在此基础上报送分管公文工作的副秘书长审查核稿。
五、签发
市政府文件（鄂州政发、政文、政函、政办发、政办文、政办函）办理和呈批程序一般为：
文书科（贴签）→有关科室（审核）→文书科（复核）→有关副秘书长→分管公文工作的副秘书长→秘书长→有关副市长→市长。
六、校对
各类公文文稿签发后，统一由文书科复核编号送印并校对。复核的重点是：审批、签发手续是否完备，附件材料是否齐全，格式是否统一规范等。校对重点是防止错漏内容和文字。
七、分发
公文印制完毕后，由文书科拟定受文单位和领导，秘书一科负责及时分发。
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合同解除溯及力之反思与重构
—兼评合同法第97条
湖北民本律师事务所 韩立强
内容摘要：在解除有无溯及力的问题解释方面，合同法第97条不甚明确。学理上虽然权威学者认为将传统民法中的合同终止与合同解除合一规定，进而以合同类型是否继续作为判断解除有无溯及力的标准，但是，我们认为，无论出于立法技术考虑，还是出于规定的逻辑性，上述认识事实上并非没有商榷的余地。
关键词：合同解除，溯及既往原则，继续性合同，非继续性合同
合同解除关系合同存续，对当事人利益影响重大。从目前《合同法》对合同解除的规定看，立法技术上，该法迎合了国际贸易领域的统一法运动趋势，对各国立法例及国际公约借鉴有加，对合同解除制度理论研究的最新成果也有所反映。但作为“未完全理论化的协议”，被贴上社会本位标签的现行解除制度与社会现实已显得格格不入，在合同解除的效力层面，问题更为突出。合同法第97条无视法律的确定性将溯及力问题抛给了法官，更使得理论方面的困惑及实务方面的混乱被无限放大，值得吾人反思。
一、合同法第97条将问题复杂化
就合同法第97条文义看，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的措辞虽然认可合同解除与损害赔偿请求权的并存，但在解除有无溯及力问题上却相当谨慎，从中很难看到传统大陆法系国家传统立法的影子，法律语言的确定性要求被忽视，而大而全、原则性强的立法特色彰显无疑。
而学者对合同解除是否溯及既往的理解，更是莫衷一是：有学者认可解除的直接效力说，即解除溯及于合同成立之时消灭合同，解除权行使后，合同如同自始不存在，未履行的债务归于消灭，已经给付的，发生恢复原状请求权；也有学者坚持解除无溯及力的认识，即合同解除仅指向将来发生效力，已为的给付仍有合法依据，并不因解除而失其基础。该说又可细分为间接效力说与折衷说，“间接效力说者，谓解除非消灭债之关系，不过阻止其已发生之效力，从而尚未履行者，发生拒绝履行之抗辩权，已履行者发生新返还请求权”，“折衷说，则指解除之际，债务尚未履行者，自其时债务消灭，既已履行者，发生新返还请求权，此说认同解除消灭债权关系，与间接效力说不同，然不认有溯及的效力，与直接效力说亦异”[1]；更有学者以继续性合同与非继续性合同的区分为前提，认为解除的溯及力也应区别对待，继续性合同的解除一般无溯及力，而非继续性合同的解除有溯及效力。是为区别说。日本民法并实践了该模式。
相比学者界说，合同法第97条的规定似乎超凡脱俗，从全国人大网关于合同法条文释义的说明看，立法的基本思路显然是渴望开拓所谓的中国特色之路。然在不健全的制度背景下，如此规定不仅与“法律贵在确定、明确”的大陆法系立法传统相去甚远，法律适用上也面临着障碍。如，关于不定期租赁合同的解除效力，合同法分则无规定，依合同法第124条，理应准用第97条并参照“类似合同”即买卖合同这一典型有偿合同的规定，但殊不知即便是区别论者也认可买卖合同解除的溯及效力，因此，法律适用上必然呈现依法参照适用的买卖合同的规定却不能合理解释不定期租赁合同解除效力的局面，绕有趣味。再者，在制约机制不完善的环境中，逢当事人约定不明又不能达成其他非诉讼合同救济手段时，将私权、私利拱手交给无授权及无制约的法官自由裁量权，通过集立法权与司法权于一身的法官对第97条的司法推断，去实现司法公正，非但与形式正义的要求相背离，而且难度不小。因为“假若把权力授予一群称之为代表的人，如果可能的话，他们也会像任何其他人一样，运用他们手中的权力谋求自身利益，而不是谋求社会利益。”[2]又裁量标准的不确定，灵活性作用的无限放大最后可能既无法保证同一事实统一结果的基本公正，更可能与当事人意思自治的本意相左。因为仰仗于法官个体素质的裁量权在不受限制的环境中运行，必然倾向于随意、武断。“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极至，这是一条万股不易的经验”。这无疑会对私权体系的建立与运行构成威胁。恰如威廉•道格拉斯法官所言，“绝对自由裁量权与腐败一样，标志着自由的末日开始来临。”[3]自然，类似自由裁量权扩张的本性也会侵蚀到宪政大厦的角角落落，进而对人们的法律信仰造成冲击。
可见，合同法第97条灵活有余，但规范性不足，意图解决问题，实则使问题复杂化了。
二、“无溯及力说”已是“昨日黄花”
然而，无溯及力说能否贴切地揭示合同解除效力的本质呢？不无疑问。虽然该说曾是我国学界的通说[4]，但该说的产生有深刻的历史根源，且其确立问题往往同合同解除与损害赔偿的关系问题纠葛在一起。考究代表性之德国学界认识，在2003年德国民法典修订前，立法上规定解除发生溯及既往的效力，但合同解除与损害赔偿的关系方面，由于解除权的行使致使合同关系归于消灭，而损害赔偿请求权以合同关系的存在为前提，因此二者间当事人只可择一行使。“惟损害赔偿之原因与范围如何，自纯理论上言之，因债务不履行之损害赔偿义务，不过为原债务之变形或扩张，原债务既因契约之解除 而溯及的消灭，赔偿义务亦当然消灭，德国民法定为债权人须于解除与损害赔偿二者，选择其一，既为贯彻此理论也”[5]。这种理论逻辑考虑得到，但对当事人利益的保护却是不周到的，法定解除情形更是如此。因此，这种规定一出台就倍受学者及实务界的非议，如学者所言，“虽然该说从理论上能自圆其说，但过分重视了逻辑推演，忽视了当事人之间的利益衡量，对非违约方保护不力，因为有时单独地解除合同或请求损害赔偿都不能使非违约方的损害得到补偿”[6]有鉴于此，学者及法官往往通过对合同解除效力的另种解释来弥补立法上的上述缺陷。发展到后来，形成了合同解除间接效力的通说，即“解除契约时，并未溯及消灭原契约，而是在内容上，将其转变为一结算关系，未履行之给付义务因而废除，已给付者，则发生返还关系，但原契约关系之整体仍继续存在，仅其内容因解除有所变更而已”[7]。虽如王泽鉴先生所言，“此通说之基本贡献，在于使契约解除时，债务人仍得主张债务不履行之损害赔偿，而获得圆满之理论基础”[8]，但在2003年以前的德国，对解除效力的认识，事实上形成了立法上的溯及力规定与学者及判例无溯及力的解释对立的局面。然随着新债法典第314条第4款 “解除合同，并不排除损害赔偿的权利”及该法第346条第1款“一方当事人合同保留解除权或享有法定解除权的，在解除合同时必须归还其所受领的给付并返还所获得的收益”的出台，这种着眼于立法上的逻辑自证产生的学说，由于其下当事人救济手段的单一以及解除初衷倍受质疑，逐渐的淡出各国立法的舞台。在“法律的生命不在逻辑而在经验”的影响下，间接效力说也逐渐淡出我国学者的认识。而折衷说由于在当事人合法利益保护方面与间接效力说同样的问题，也很少有人采纳（折衷说自身的弊端明显，参见史尚宽著《债法总论》，在此不多赘述）。事实上，我国立法自合同立法三足鼎立时代始，对于合同解除与损害赔偿请求权并存就是认可的，并没有德国学者“间接效力”说的历史情结，《合同法》第97条的规定更加明确了这一点，所谓无溯及力说与我国的立法现状及法制传统似多有不符[9]。
三、“区别说”过于理想化，有将问题简单化之嫌
至于“区别说”，虽从合同解除与合同终止在我国法中的衔接出发，立足三方面即：其一，《合同法》在“合同权利义务终止”一章规定合同解除，对传统法中合同终止制度并未明文，而把“德国所称的终止直接叫做解除”，“把终止作为解除的一种类型，把这种意义上的终止称为解除，不用终止字样，不至发生不适当的后果”[10]，又传统民法中的终止制度适用于继续性合同，解除多见于非继续性合同，合同解除效力理应分别规定；其二，恢复原状是解除有溯及效力的直接效果[11]，对于继续性合同，恢复原状常为不能之举，故应依合同类型继续与否而区别解除效力；其三，日本民法多年来的实践，更加证明区别说的生命力。条理清晰，分门别类，有可取之处，但仍不无可推敲之处。
首先，合同解除与合同终止在质的规定性上截然不同，合一理论先天不足。传统中，依大陆法系学者认识，合同终止因一方终止权之行使，使契约指向将来失去效力，其与合同解除都有消灭合同效力的功能，且都以行为的行使为必要。立法上，德国民法于19世纪末期，在第一草案中更是将终止作为解除的一种方式。日本民法更将解除与合同终止制度合而为一。由此，统一主义与区分主义的争论此起彼伏。我国《合同法》颁布前，学者对此未有统一看法；《合同法》颁布后，由于该法对合同解除与合同终止并未严格区分。学界主张合同解除应包括终止制度看法大有市场，以致等同说渐为主流之说。的确，自法理以观，实证主义不失为一种重要的法律科学，实在法本身亦不失为论理解释的基础。以实证法为据，力保法的权威，值得称道，但价值的追求，才是法的生命所在。效力及适用范围方面，“契约因解除而溯及失其效力，终止则仅使契约对于将来失其效力”[12]；终止适用于继续性合同，而解除则多适用于非继续性。终止与解除性质上大异其趣。
其次，继续性合同与非继续性合同的划分理论及其解除溯及力问题中的地位本身也值得研究：其一，继续性合同理论由基尔克提出后，经学术及判例加工，在德国法中长期以来获得认可。我国学者对此认识不一，早前的合同法著作中，多认其为一独立合同分类；而晚近的合同法著作对这一划分一般则少有论及。学者论述中，以时间因素为标准，多界定继续性合同为内容并非一次可完结，而是继续地实现的合同；而非继续性合同，又称一时的合同，是指一次给付便使合同内容实现的合同[13]。可见，若履行受时间限制较小，可即时履行的，则为非继续合同。仔细推敲，不无疑问，如，委托合同一般属于继续性合同，虽然委托事项一般多为长期、继续性的，但授权所为的内容一次性完成者也并非不可能；而消费借用合同中，对履行在时间方面的要求也可能更高，从这个角度看，继续性与非继续性合同的划分并不是绝对的。因此，若合同性质可因当事人的行为而摇摆不定乃至瞬息万变，这种合同划分本身就是不严谨的；其二，传统民法中，“在连续性给付之契约，债务人在较长时间内，负有连续给付义务，若其在连续给付一次或数次具有瑕疵，至债务人不能期望契约关系之继续者，则债权人得以不完全给付为由，终止契约”[14]；继续性合同发生终止，而解除适用于非继续性合同，已为学界所归纳的终止制度与解除制度的重大区别之一。且不论此种划分是否合理，难道继续性合同就不能解除吗？实际并非如此，德国债法第314条第1款 “持续性长期债之关系的任何一方当事人都可以基于重大理由解除合同，而无须遵守合同解除期间”。台湾地区民法的有关规定都清晰的表达继续性合同也可解除，以合同继续与否区分解除适用的做法，与现状似有脱节。
再次，恢复原状为溯及力的体现，但以继续性合同不能恢复原状，因而其解除无溯及力，则是对恢复原状内容的曲解。因为恢复原状并不单表现为返还原物，金钱上的恢复原状亦不失为恢复原状之方法[15]。继续性合同的解除并非不能恢复原状，仅方式上与非继续性合同有所区别而已。金钱补偿在意大利民法、德国新债法、联合国货物买卖合同公约、国际商事合同通则中都有所规定。而台湾地区民法典第259条规定则更为具体，“契约解除时，当事人双方回复原状之义务，除法律另有规定，或契约另有订定外，依左列之规定：一、由他方所受领之给付物，应返还之；二、受领之给付为金钱者，应附加自受领时起之利息偿还之；三、受领之给付为劳务或物之使用者，应将受领时之价额以金钱偿还之；四、受领之给付物生有孳息者，应返还之；五、就返还之物已支出必要或有益之费用，得于他方受返还时所得利益之限度内，请求其返还；六、应返还之物有灭失或因其他事由致不能返还者，应偿还其价额”，值得借鉴。
最后，违约情形，法定解除权的发生，以合同基础丧失为要件。这种情况，由于原先的履行对守约方多已无意义可言，承认解除有溯及效力，非但能与过错方之主观可谴责性相衔接，操作上守约方还可基于物上请求权要求返还，对守约方利益的保护效力上这显然比受‘差额说’制约的不当得利请求权更为有力，且守约方还拥有在物上请求与不当得利间选择行使的权利。
四、解决路径
可见，现行法律框架下，无论是区别论还是无溯及力论都不能保证合同解除制度的内部的和谐。重构合同解除效力是所必需，但具体构建合同解除的效力制度，不妨从下属几种模式进行：
模式一：保持现有立法，赋予法官自由裁量权，这一点，上已论及，显不可取。事实上“法官不应该宣扬他们的立法功能……法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象，比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象，更深地蕴藏在文明社会的意识之中。”[16]
模式二：保持现有合同立法体系，总则中规定合同解除有直接效力。虽然该种认识，与传统大陆法系国家一般认识一致。但在我国，这种理论要立法中贯彻有待于这样一个逻辑上的矛盾的解决：立法与现实可能存在的不一致。因为在我国，由于认可将合同终止与固有的合同解除制度合而为一的模式，而合同终止在违约情形并不常见，在法没有单独规定传统法中合同终止制度的情况下，按直接效力说解释合同解除，会面临这样一个问题，即现有的合同解除虽然在立法上包含传统法上的合同终止，现有的效力理论也可以解释传统民法合同解除的效力问题，但却不能说明不定期租赁合同的解除这种传统法中合同终止现象效力问题（无溯及力）的局面。因而，贯彻直接效力说，在不改变制度构造的情况下，传统法中合同终止的溯及力问题定被忽视。直接效力说亦不足采。
模式三：回归合同终止与合同解除的二元结构。这种理论虽可以从前提问题为合同解除问题的解决扫平道路，人们的法律感情上也容易接受。但是由于继续性合同划分理论的不甚严谨，试图以继续性合同的区分为前提构建解除效力理论会跟区别论一样面临着如何清晰的分门别类的问题。
反观合同法第97条及相关条文，似乎还应从问题的症结即法律的不确定性问题着眼。正如徐国栋先生的认识“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”[17]因此，笔者认为，要根本性的解决合同解除的效力问题，无论是坚持解除、终止合一理论与否，任何一刀切的模式概不可用，考虑合同的性质及当事人利益保护的需要，还是要改变现有立法思路，从法律的规范性、确定性特征出发，对现有立法的规范构成予以细化，具体明确类型合同的溯及力，这才是问题解决的出路。
参考文献：
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广东省广州市政府
广州市劳动合同管理暂行规定
广州市政府
第一章 总 则
第一条 为加强本市劳动合同管理，保护劳动合同双方当事人的合法权益，维护社会经济秩序，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 劳动合同是指用人单位与劳动者确立劳动关系，明确当事人双方权利义务的协议。
第三条 劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，必须遵守国家法律、法规、规章和政策，坚持平等自愿，协商一致的原则。
第四条 劳动合同依法成立，即具有法律约束力，双方必须严格执行，任何一方不得擅自变更、解除或终止。
第五条 广州市范围内的机关、团体、企业事业单位（含外商投资企业）、外地或境外单位驻穗机构，以及个体工商户、农业专业户（以下简称用人单位）与劳动者订立的劳动合同（含聘用合同），境外人员在广州地区就业的劳动合同（以下简称境外人员就业劳动合同）均适用本规定
。
第六条 广州地区劳动合同管理机关为广州市各级劳动行政机关。
第二章 劳动合同的订立
第七条 劳动合同期限在三个月以上的，必须采用书面形式，使用标准文本。
第八条 用人单位的全民所有制固定职工和集体所有制职工改为劳动合同制职工的，双方应订立劳动合同制职工劳动合同。
用人单位招收单位所在市区（或县）户口职工的，使用期限超过一年的，双方应订立劳动合同制职工劳动合同；使用期限不足一年的，双方应订立本市区（或县）临时工劳动合同。
用人单位按规定招用非单位所在市区（或县）户口的临时工（以下简称外地临时工）的，双方必须订立外地临时工劳动合同。
用人单位按国家规定招用农民合同制工的，双方应订立农民工劳动合同。
第九条 书面劳动合同自当事人双方签章后成立；有担保的劳动合同还需担保人签章后成立；农民合同制工、外地临时工、境外人员就业劳动合同，必须经本市劳动行政机关批准后，方为成立。
劳动者一经签订劳动合同后，在同一劳动时间内，不得与其他用人单位订立劳动合同。
劳动合同双方当事人均有要求的，可到劳动行政机关办理鉴证手续。
第十条 劳动合同应具备以下内容：
（一）劳动合同当事人的名称或者姓名、地址、住所、职工个人居民身份证号码；
（二）劳动合同订立的日期、地点；
（三）工作内容和任务；
（四）试用期限、合同生效日期；
（五）劳动安全卫生条件；
（六）工作时间和休假；
（七）劳动报酬形式、支付方式和地点及日期以及劳动保险福利待遇；
（八）教育与培训；
（九）劳动纪律；
（十）变更或解除、终止劳动合同的条件；
（十一）违反劳动合同应承担的责任；
（十二）双方认为需要约定的其他事项。其中，境外人员就业劳动合同应有合同使用文字及其效力条款。
对农民合同制工、临时工的劳动合同的内容，可适当简化。
劳动合同订明的补充件、附件和当事人双方协商一致的有关修改合同的文件是劳动合同的组成部分。
第十一条 劳动合同的期限可以订为：
（一）无固定期限的；
（二）有固定期限的；
（三）以完成一项工作为期限的。
无固定期限的劳动合同，必须约定其他终止合同条件。本市城镇临时工劳动合同期限不得超过一年。外地临时工劳动合同不得跨年度签定，属季节性用工除外。
第十二条 劳动合同期限在一年以上的，试用期为三至六个月；不足一年的，可不实行试用期。
第十三条 劳动合同双方当事人可以约定履行劳动合同的保证金和担保人。担保人在约定保证范围内承担连带责任。
劳动合同终止和解除后，用人单位应当返还担保人或职工的保证金（包括银行利息，下同）。但因职工被依法作违纪辞退、除名、开除以及受刑事处分被解除或终止劳动合同的，用人单位不返还保证金。
用人单位因过错不能履行劳动合同，应当双倍返还担保人或职工的保证金。
第十四条 下列劳动合同无效：
（一）违反法律、法规、规章和国家、省、市劳动政策的；
（二）损害国家利益、社会公共利益的；
（三）歪曲或隐瞒事实真相订立的；
（四）采取欺骗胁迫手段或者在第三者非法干预下违背当事人意愿订立的；
（五）限制或侵害当事人一方基本权利的。
无效劳动合同从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效，不影响其余部分效力的，其余部分仍然有效。
无效劳动合同由劳动行政机关和人民法院确认。
第三章 劳动合同的履行和违反劳动合同的责任
第十五条 劳动合同当事人应当全面履行劳动合同约定的权利和义务。
第十六条 因发生下列情况之一，直接使用劳动合同部分义务暂时不能履行的，用人单位可以暂缓履行劳动合同有关条款：
（一）因国家压缩指令性生产或基本建设计划，以及计划外基本建设项目等原因，造成停工停产；
（二）企业转产或调整生产任务；
（三）因技术进步减少工作岗位；
（四）因第三者或者是其他客观原因造成用人单位无法提供工作岗位；
（五）其他情况变化。
用人单位暂缓履行劳动合同，应把起止时间及相应待遇书面或会议通知职工，并说明理由。
暂缓履行劳动合同有关条款期间，职工待工或用人单位组织学习培训的，应按规定发给停工工资或生活费。国家规定职工享受的休假、劳动保险和医疗待遇不得变更。
第十七条 劳动合同当事人一方因过错不能履行或不能完全履行劳动合同的，另一方有权要求纠正，造成另一方直接经济损失的，受损失一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。如属
双方过错，由双方分别承担各自应负的违约责任。
第十八条 劳动合同当事人可以在合同中约定一方违反合同时向另一方支付的一定数额的违约金，可以约定对于违反劳动合同而产生的损失赔偿额的计算方法。
劳动合同中约定的违约金，作为违反合同的损失赔偿。约定的违约金数额如不足补偿损失的，仍应予补偿。职工一方赔偿损失的金额如不足补偿损失的，仍应予补偿。职工一方赔偿损失的金额超过上年职工本人全年工资收入的，超过部分可以减免；但属教育培训费或住房方面的损失赔
偿除外。
第十九条 职工擅自解除劳动合同，一年内劳动部门不介绍其就业，不得享受待业救济待遇。
第二十条 因不可抗力事件造成不能全部或部分履行劳动合同给一方造成损失的，可免除其全部或部分责任。
不能履行劳动合同的当事人一方，应当尽早通知另一方，以减轻可能给另一方造成的损失，并在合理的期间内提出有关证明。
不可抗力事件是指当事人在订立合同不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件，包括以下事件之一：
（一）各类自然灾害；
（二）战争；
（三）用人单位因国家压缩指令性生产或基本建设计划，以及计划基本建设项目的；
（四）职工因病、负伤全部或部分丧失劳动能力，经指定医院确诊，劳动鉴定委员会确认的。
第四章 劳动合同的续订、变更、解除和终止
第二十一条 劳动合同期限届满前一个月，经双方协商同意，可以续订劳动合同。劳动合同制职工续订劳动合同，不须重新办理招收录用手续。
第二十二条 本市城镇临时工劳动合同不得续订或延长。
续订农民工劳动合同或外地临时工劳动合同必须报劳动行政部门批准。批准时续订合同方为成立。
续订外地临时工劳动合同，各合同期限累计不得超过五年。
第二十三条 属下列情况之一的，可以依法相应变更劳动合同：
（一）经劳动合同当事人双方协商同意；
（二）劳动合同期虽满，但符合本规定不得解除劳动合同规定的；
（三）订立劳动合同依据的法律、法规、规章和劳动政策已修改或失效。
劳动合同部分变更，其他内容仍然有效。
当事人协商变更劳动合同，应订立变更协议书，订明变更原因、依据、条款及生效时间。
第二十四条 劳动合同未有变更的，用人单位不得安排职工从事合同以外的工作。但属下列情况之一的除外：
（一）发生事故或灾害，需要及时抢修或救灾；
（二）因工作需要而进行的单位内工种、岗位、机构之间的临时性调动，以及临时外派工作。
第二十五条 属下列情况之一的，劳动合同即告终止：
（一）劳动合同期限届满；
（二）劳动合同约定的终止条件已经出现；
（三）职工经批准跨地区流动，出境定居或自费出国留学；
（四）职工死亡；
（五）用人单位经批准歇业的、合营、合资期满的、或被依法撤销、解散、宣告破产的；
（六）因不可抗力事件发生使劳动合同全部义务不能履行的。
第二十六条 劳动合同当事人双方协商同意可以解除劳动合同；可以在劳动合同中约定，只要任何一方提前一个月通知对方，即可解除劳动合同。
第二十七条 属下列情况之一，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期内，经发现职工不符合录用条件的；
（二）职工无正当理由不能完成合同所规定的生产、工作任务的；
（三）职工患病或非因工负伤规定的医疗期满，或医疗期满后不能从事原工作的；
（四）职工被开除、除名、送劳动教养，以及被判刑的；
（五）按照国家有关规定可以辞退的；
（六）用人单位濒临破产处于法定整顿期间的；
（七）用人单位生产经营不需要，或合并、分立、停业的。
第二十八条 属下列情况之一的，职工可以解除劳动合同：
（一）试用期内职工提出解除劳动合同的；
（二）经国家有关部门确认，用人单位劳动安全、卫生条件恶劣，严重危害职工身体健康的；
（三）用人单位不能按劳动合同规定支付劳动报酬的；
（四）用人单位违反劳动保险法规、政策，不为职工办理社会保险的；
（五）经用人单位同意自费考入中专以上学校脱产学习的；
（六）用人单位不履行劳动合同、或者违反国家其他法规、规章、政策，侵害职工合法权益的；
（七）用人单位发生本规定第十六第一款情况，直接造成职工本人停工待工六个月（含六个月）以上的。
第二十九条 有下列情况之一的，用人单位不得解除劳动合同：
（一）劳动合同期限未满，又不符合第二十六条、二十七条规定的；
（二）职工患职业病或因工负伤医疗终结经劳动鉴定委员会确认属于全部部分永久丧失劳动能力的；
（三）职工患病或非因工负伤，在规定的医疗期内或仍住院治疗的；
（四）职工在享受法定假期期间的；
（五）符合计划生育政策的女职工在孕期、产假期和哺乳期或节育假期间的。
第三十条 职工在担任国家重大科研项目工作期间，不得解除劳动合同。
第三十一条 无固定期限劳动合同，除当事人双方约定或协商同意，以及符合法、法规、规章和政策规定外，不得解除合同。
第三十二条 任何一方解除劳动合同，必须以书面形式提前一个月通知对方，方可办理解除劳动合同手续。但合同期在一年以下的，可以提前一周以上时间通知对方。
解除劳动合同的通知应有原因、依据及生效时间等内容。
第三十三条 设有工会组织的用人单位提出解除劳动合同时，应当征求本单位工会意见。
第三十四条 劳动合同终止、解除时，用人单位应按国家和省、市有关规定发给职工生活补助费（外商投资企业和私营企业发给辞退费、补偿费）和医疗补助费，并在十五天内办妥出具《解除劳动关系证明》、填写《劳动手册》和移送职工档案等有关手续。对由固定工制改为劳动合同
制的职工，劳动合同终止、解除后有关事宜，市政府另有规定的，按其规定执行。
职工因违纪、除名、开除、送劳动教养、以及被判刑而被解除劳动合同的，用人单位可以不发给生活补助费（或辞退费、补偿费）和医疗补助费。
终止、解除劳动合同后，职工本人的工龄和缴纳社会养老保险基金年限，分别情况按国家有关规定执行。
第三十五条 劳动合同的变更、解除或者终止，不影响当事人依法要求赔偿损失的权利。
第五章 劳动合同的管理
第三十六条 劳动行政机关负责劳动合同综合管理，建立劳动合同管理制度，依法审查和批准劳动合同，制定劳动合同标准文本，对法律、法规或劳动合同双方当事人要求签证的劳动合同进行鉴证，确认和处理无效劳动合同，实行劳动合同监察制度。
劳动合同的管理，区、县所属的用人单位由区、县劳动行政机关负责；其他用人单位由市劳动局或其委托的区、县劳动行政机关负责。
第三十七条 劳动合同双方发生劳动争议，应当先协商解决；协商无效，由所在用人单位的劳动争议调解委员会调解；调解不成，由有管辖权的劳动争议仲裁委员会仲裁；因履行行境外人员就业劳动合同发生的劳动争议，由市劳动争议仲裁委员会仲裁。对仲裁不服的，十五天内可以向
用人单位所在地人民法院起诉。
用人单位与职工因履行劳动合同发生争议，均按《国务院国营企业劳动争议处理暂行规定》执行。
第七章 附 则
第三十八条 本规定由市劳动局负责解释，自一九九三年三月一日起执行。
第三十九条 过去本市有关规定与本规定不符的，按本规定执行。国家劳动法律、法规有其他规定的，按国家有关规定执行。
1992年12月5日
—兼评合同法第97条
湖北民本律师事务所 韩立强
内容摘要：在解除有无溯及力的问题解释方面，合同法第97条不甚明确。学理上虽然权威学者认为将传统民法中的合同终止与合同解除合一规定，进而以合同类型是否继续作为判断解除有无溯及力的标准，但是，我们认为，无论出于立法技术考虑，还是出于规定的逻辑性，上述认识事实上并非没有商榷的余地。
关键词：合同解除，溯及既往原则，继续性合同，非继续性合同
合同解除关系合同存续，对当事人利益影响重大。从目前《合同法》对合同解除的规定看，立法技术上，该法迎合了国际贸易领域的统一法运动趋势，对各国立法例及国际公约借鉴有加，对合同解除制度理论研究的最新成果也有所反映。但作为“未完全理论化的协议”，被贴上社会本位标签的现行解除制度与社会现实已显得格格不入，在合同解除的效力层面，问题更为突出。合同法第97条无视法律的确定性将溯及力问题抛给了法官，更使得理论方面的困惑及实务方面的混乱被无限放大，值得吾人反思。
一、合同法第97条将问题复杂化
就合同法第97条文义看，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的措辞虽然认可合同解除与损害赔偿请求权的并存，但在解除有无溯及力问题上却相当谨慎，从中很难看到传统大陆法系国家传统立法的影子，法律语言的确定性要求被忽视，而大而全、原则性强的立法特色彰显无疑。
而学者对合同解除是否溯及既往的理解，更是莫衷一是：有学者认可解除的直接效力说，即解除溯及于合同成立之时消灭合同，解除权行使后，合同如同自始不存在，未履行的债务归于消灭，已经给付的，发生恢复原状请求权；也有学者坚持解除无溯及力的认识，即合同解除仅指向将来发生效力，已为的给付仍有合法依据，并不因解除而失其基础。该说又可细分为间接效力说与折衷说，“间接效力说者，谓解除非消灭债之关系，不过阻止其已发生之效力，从而尚未履行者，发生拒绝履行之抗辩权，已履行者发生新返还请求权”，“折衷说，则指解除之际，债务尚未履行者，自其时债务消灭，既已履行者，发生新返还请求权，此说认同解除消灭债权关系，与间接效力说不同，然不认有溯及的效力，与直接效力说亦异”[1]；更有学者以继续性合同与非继续性合同的区分为前提，认为解除的溯及力也应区别对待，继续性合同的解除一般无溯及力，而非继续性合同的解除有溯及效力。是为区别说。日本民法并实践了该模式。
相比学者界说，合同法第97条的规定似乎超凡脱俗，从全国人大网关于合同法条文释义的说明看，立法的基本思路显然是渴望开拓所谓的中国特色之路。然在不健全的制度背景下，如此规定不仅与“法律贵在确定、明确”的大陆法系立法传统相去甚远，法律适用上也面临着障碍。如，关于不定期租赁合同的解除效力，合同法分则无规定，依合同法第124条，理应准用第97条并参照“类似合同”即买卖合同这一典型有偿合同的规定，但殊不知即便是区别论者也认可买卖合同解除的溯及效力，因此，法律适用上必然呈现依法参照适用的买卖合同的规定却不能合理解释不定期租赁合同解除效力的局面，绕有趣味。再者，在制约机制不完善的环境中，逢当事人约定不明又不能达成其他非诉讼合同救济手段时，将私权、私利拱手交给无授权及无制约的法官自由裁量权，通过集立法权与司法权于一身的法官对第97条的司法推断，去实现司法公正，非但与形式正义的要求相背离，而且难度不小。因为“假若把权力授予一群称之为代表的人，如果可能的话，他们也会像任何其他人一样，运用他们手中的权力谋求自身利益，而不是谋求社会利益。”[2]又裁量标准的不确定，灵活性作用的无限放大最后可能既无法保证同一事实统一结果的基本公正，更可能与当事人意思自治的本意相左。因为仰仗于法官个体素质的裁量权在不受限制的环境中运行，必然倾向于随意、武断。“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极至，这是一条万股不易的经验”。这无疑会对私权体系的建立与运行构成威胁。恰如威廉•道格拉斯法官所言，“绝对自由裁量权与腐败一样，标志着自由的末日开始来临。”[3]自然，类似自由裁量权扩张的本性也会侵蚀到宪政大厦的角角落落，进而对人们的法律信仰造成冲击。
可见，合同法第97条灵活有余，但规范性不足，意图解决问题，实则使问题复杂化了。
二、“无溯及力说”已是“昨日黄花”
然而，无溯及力说能否贴切地揭示合同解除效力的本质呢？不无疑问。虽然该说曾是我国学界的通说[4]，但该说的产生有深刻的历史根源，且其确立问题往往同合同解除与损害赔偿的关系问题纠葛在一起。考究代表性之德国学界认识，在2003年德国民法典修订前，立法上规定解除发生溯及既往的效力，但合同解除与损害赔偿的关系方面，由于解除权的行使致使合同关系归于消灭，而损害赔偿请求权以合同关系的存在为前提，因此二者间当事人只可择一行使。“惟损害赔偿之原因与范围如何，自纯理论上言之，因债务不履行之损害赔偿义务，不过为原债务之变形或扩张，原债务既因契约之解除 而溯及的消灭，赔偿义务亦当然消灭，德国民法定为债权人须于解除与损害赔偿二者，选择其一，既为贯彻此理论也”[5]。这种理论逻辑考虑得到，但对当事人利益的保护却是不周到的，法定解除情形更是如此。因此，这种规定一出台就倍受学者及实务界的非议，如学者所言，“虽然该说从理论上能自圆其说，但过分重视了逻辑推演，忽视了当事人之间的利益衡量，对非违约方保护不力，因为有时单独地解除合同或请求损害赔偿都不能使非违约方的损害得到补偿”[6]有鉴于此，学者及法官往往通过对合同解除效力的另种解释来弥补立法上的上述缺陷。发展到后来，形成了合同解除间接效力的通说，即“解除契约时，并未溯及消灭原契约，而是在内容上，将其转变为一结算关系，未履行之给付义务因而废除，已给付者，则发生返还关系，但原契约关系之整体仍继续存在，仅其内容因解除有所变更而已”[7]。虽如王泽鉴先生所言，“此通说之基本贡献，在于使契约解除时，债务人仍得主张债务不履行之损害赔偿，而获得圆满之理论基础”[8]，但在2003年以前的德国，对解除效力的认识，事实上形成了立法上的溯及力规定与学者及判例无溯及力的解释对立的局面。然随着新债法典第314条第4款 “解除合同，并不排除损害赔偿的权利”及该法第346条第1款“一方当事人合同保留解除权或享有法定解除权的，在解除合同时必须归还其所受领的给付并返还所获得的收益”的出台，这种着眼于立法上的逻辑自证产生的学说，由于其下当事人救济手段的单一以及解除初衷倍受质疑，逐渐的淡出各国立法的舞台。在“法律的生命不在逻辑而在经验”的影响下，间接效力说也逐渐淡出我国学者的认识。而折衷说由于在当事人合法利益保护方面与间接效力说同样的问题，也很少有人采纳（折衷说自身的弊端明显，参见史尚宽著《债法总论》，在此不多赘述）。事实上，我国立法自合同立法三足鼎立时代始，对于合同解除与损害赔偿请求权并存就是认可的，并没有德国学者“间接效力”说的历史情结，《合同法》第97条的规定更加明确了这一点，所谓无溯及力说与我国的立法现状及法制传统似多有不符[9]。
三、“区别说”过于理想化，有将问题简单化之嫌
至于“区别说”，虽从合同解除与合同终止在我国法中的衔接出发，立足三方面即：其一，《合同法》在“合同权利义务终止”一章规定合同解除，对传统法中合同终止制度并未明文，而把“德国所称的终止直接叫做解除”，“把终止作为解除的一种类型，把这种意义上的终止称为解除，不用终止字样，不至发生不适当的后果”[10]，又传统民法中的终止制度适用于继续性合同，解除多见于非继续性合同，合同解除效力理应分别规定；其二，恢复原状是解除有溯及效力的直接效果[11]，对于继续性合同，恢复原状常为不能之举，故应依合同类型继续与否而区别解除效力；其三，日本民法多年来的实践，更加证明区别说的生命力。条理清晰，分门别类，有可取之处，但仍不无可推敲之处。
首先，合同解除与合同终止在质的规定性上截然不同，合一理论先天不足。传统中，依大陆法系学者认识，合同终止因一方终止权之行使，使契约指向将来失去效力，其与合同解除都有消灭合同效力的功能，且都以行为的行使为必要。立法上，德国民法于19世纪末期，在第一草案中更是将终止作为解除的一种方式。日本民法更将解除与合同终止制度合而为一。由此，统一主义与区分主义的争论此起彼伏。我国《合同法》颁布前，学者对此未有统一看法；《合同法》颁布后，由于该法对合同解除与合同终止并未严格区分。学界主张合同解除应包括终止制度看法大有市场，以致等同说渐为主流之说。的确，自法理以观，实证主义不失为一种重要的法律科学，实在法本身亦不失为论理解释的基础。以实证法为据，力保法的权威，值得称道，但价值的追求，才是法的生命所在。效力及适用范围方面，“契约因解除而溯及失其效力，终止则仅使契约对于将来失其效力”[12]；终止适用于继续性合同，而解除则多适用于非继续性。终止与解除性质上大异其趣。
其次，继续性合同与非继续性合同的划分理论及其解除溯及力问题中的地位本身也值得研究：其一，继续性合同理论由基尔克提出后，经学术及判例加工，在德国法中长期以来获得认可。我国学者对此认识不一，早前的合同法著作中，多认其为一独立合同分类；而晚近的合同法著作对这一划分一般则少有论及。学者论述中，以时间因素为标准，多界定继续性合同为内容并非一次可完结，而是继续地实现的合同；而非继续性合同，又称一时的合同，是指一次给付便使合同内容实现的合同[13]。可见，若履行受时间限制较小，可即时履行的，则为非继续合同。仔细推敲，不无疑问，如，委托合同一般属于继续性合同，虽然委托事项一般多为长期、继续性的，但授权所为的内容一次性完成者也并非不可能；而消费借用合同中，对履行在时间方面的要求也可能更高，从这个角度看，继续性与非继续性合同的划分并不是绝对的。因此，若合同性质可因当事人的行为而摇摆不定乃至瞬息万变，这种合同划分本身就是不严谨的；其二，传统民法中，“在连续性给付之契约，债务人在较长时间内，负有连续给付义务，若其在连续给付一次或数次具有瑕疵，至债务人不能期望契约关系之继续者，则债权人得以不完全给付为由，终止契约”[14]；继续性合同发生终止，而解除适用于非继续性合同，已为学界所归纳的终止制度与解除制度的重大区别之一。且不论此种划分是否合理，难道继续性合同就不能解除吗？实际并非如此，德国债法第314条第1款 “持续性长期债之关系的任何一方当事人都可以基于重大理由解除合同，而无须遵守合同解除期间”。台湾地区民法的有关规定都清晰的表达继续性合同也可解除，以合同继续与否区分解除适用的做法，与现状似有脱节。
再次，恢复原状为溯及力的体现，但以继续性合同不能恢复原状，因而其解除无溯及力，则是对恢复原状内容的曲解。因为恢复原状并不单表现为返还原物，金钱上的恢复原状亦不失为恢复原状之方法[15]。继续性合同的解除并非不能恢复原状，仅方式上与非继续性合同有所区别而已。金钱补偿在意大利民法、德国新债法、联合国货物买卖合同公约、国际商事合同通则中都有所规定。而台湾地区民法典第259条规定则更为具体，“契约解除时，当事人双方回复原状之义务，除法律另有规定，或契约另有订定外，依左列之规定：一、由他方所受领之给付物，应返还之；二、受领之给付为金钱者，应附加自受领时起之利息偿还之；三、受领之给付为劳务或物之使用者，应将受领时之价额以金钱偿还之；四、受领之给付物生有孳息者，应返还之；五、就返还之物已支出必要或有益之费用，得于他方受返还时所得利益之限度内，请求其返还；六、应返还之物有灭失或因其他事由致不能返还者，应偿还其价额”，值得借鉴。
最后，违约情形，法定解除权的发生，以合同基础丧失为要件。这种情况，由于原先的履行对守约方多已无意义可言，承认解除有溯及效力，非但能与过错方之主观可谴责性相衔接，操作上守约方还可基于物上请求权要求返还，对守约方利益的保护效力上这显然比受‘差额说’制约的不当得利请求权更为有力，且守约方还拥有在物上请求与不当得利间选择行使的权利。
四、解决路径
可见，现行法律框架下，无论是区别论还是无溯及力论都不能保证合同解除制度的内部的和谐。重构合同解除效力是所必需，但具体构建合同解除的效力制度，不妨从下属几种模式进行：
模式一：保持现有立法，赋予法官自由裁量权，这一点，上已论及，显不可取。事实上“法官不应该宣扬他们的立法功能……法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象，比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象，更深地蕴藏在文明社会的意识之中。”[16]
模式二：保持现有合同立法体系，总则中规定合同解除有直接效力。虽然该种认识，与传统大陆法系国家一般认识一致。但在我国，这种理论要立法中贯彻有待于这样一个逻辑上的矛盾的解决：立法与现实可能存在的不一致。因为在我国，由于认可将合同终止与固有的合同解除制度合而为一的模式，而合同终止在违约情形并不常见，在法没有单独规定传统法中合同终止制度的情况下，按直接效力说解释合同解除，会面临这样一个问题，即现有的合同解除虽然在立法上包含传统法上的合同终止，现有的效力理论也可以解释传统民法合同解除的效力问题，但却不能说明不定期租赁合同的解除这种传统法中合同终止现象效力问题（无溯及力）的局面。因而，贯彻直接效力说，在不改变制度构造的情况下，传统法中合同终止的溯及力问题定被忽视。直接效力说亦不足采。
模式三：回归合同终止与合同解除的二元结构。这种理论虽可以从前提问题为合同解除问题的解决扫平道路，人们的法律感情上也容易接受。但是由于继续性合同划分理论的不甚严谨，试图以继续性合同的区分为前提构建解除效力理论会跟区别论一样面临着如何清晰的分门别类的问题。
反观合同法第97条及相关条文，似乎还应从问题的症结即法律的不确定性问题着眼。正如徐国栋先生的认识“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”[17]因此，笔者认为，要根本性的解决合同解除的效力问题，无论是坚持解除、终止合一理论与否，任何一刀切的模式概不可用，考虑合同的性质及当事人利益保护的需要，还是要改变现有立法思路，从法律的规范性、确定性特征出发，对现有立法的规范构成予以细化，具体明确类型合同的溯及力，这才是问题解决的出路。
参考文献：
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广州市劳动合同管理暂行规定
广州市劳动合同管理暂行规定
广州市政府
第一章 总 则
第一条 为加强本市劳动合同管理，保护劳动合同双方当事人的合法权益，维护社会经济秩序，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 劳动合同是指用人单位与劳动者确立劳动关系，明确当事人双方权利义务的协议。
第三条 劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，必须遵守国家法律、法规、规章和政策，坚持平等自愿，协商一致的原则。
第四条 劳动合同依法成立，即具有法律约束力，双方必须严格执行，任何一方不得擅自变更、解除或终止。
第五条 广州市范围内的机关、团体、企业事业单位（含外商投资企业）、外地或境外单位驻穗机构，以及个体工商户、农业专业户（以下简称用人单位）与劳动者订立的劳动合同（含聘用合同），境外人员在广州地区就业的劳动合同（以下简称境外人员就业劳动合同）均适用本规定
。
第六条 广州地区劳动合同管理机关为广州市各级劳动行政机关。
第二章 劳动合同的订立
第七条 劳动合同期限在三个月以上的，必须采用书面形式，使用标准文本。
第八条 用人单位的全民所有制固定职工和集体所有制职工改为劳动合同制职工的，双方应订立劳动合同制职工劳动合同。
用人单位招收单位所在市区（或县）户口职工的，使用期限超过一年的，双方应订立劳动合同制职工劳动合同；使用期限不足一年的，双方应订立本市区（或县）临时工劳动合同。
用人单位按规定招用非单位所在市区（或县）户口的临时工（以下简称外地临时工）的，双方必须订立外地临时工劳动合同。
用人单位按国家规定招用农民合同制工的，双方应订立农民工劳动合同。
第九条 书面劳动合同自当事人双方签章后成立；有担保的劳动合同还需担保人签章后成立；农民合同制工、外地临时工、境外人员就业劳动合同，必须经本市劳动行政机关批准后，方为成立。
劳动者一经签订劳动合同后，在同一劳动时间内，不得与其他用人单位订立劳动合同。
劳动合同双方当事人均有要求的，可到劳动行政机关办理鉴证手续。
第十条 劳动合同应具备以下内容：
（一）劳动合同当事人的名称或者姓名、地址、住所、职工个人居民身份证号码；
（二）劳动合同订立的日期、地点；
（三）工作内容和任务；
（四）试用期限、合同生效日期；
（五）劳动安全卫生条件；
（六）工作时间和休假；
（七）劳动报酬形式、支付方式和地点及日期以及劳动保险福利待遇；
（八）教育与培训；
（九）劳动纪律；
（十）变更或解除、终止劳动合同的条件；
（十一）违反劳动合同应承担的责任；
（十二）双方认为需要约定的其他事项。其中，境外人员就业劳动合同应有合同使用文字及其效力条款。
对农民合同制工、临时工的劳动合同的内容，可适当简化。
劳动合同订明的补充件、附件和当事人双方协商一致的有关修改合同的文件是劳动合同的组成部分。
第十一条 劳动合同的期限可以订为：
（一）无固定期限的；
（二）有固定期限的；
（三）以完成一项工作为期限的。
无固定期限的劳动合同，必须约定其他终止合同条件。本市城镇临时工劳动合同期限不得超过一年。外地临时工劳动合同不得跨年度签定，属季节性用工除外。
第十二条 劳动合同期限在一年以上的，试用期为三至六个月；不足一年的，可不实行试用期。
第十三条 劳动合同双方当事人可以约定履行劳动合同的保证金和担保人。担保人在约定保证范围内承担连带责任。
劳动合同终止和解除后，用人单位应当返还担保人或职工的保证金（包括银行利息，下同）。但因职工被依法作违纪辞退、除名、开除以及受刑事处分被解除或终止劳动合同的，用人单位不返还保证金。
用人单位因过错不能履行劳动合同，应当双倍返还担保人或职工的保证金。
第十四条 下列劳动合同无效：
（一）违反法律、法规、规章和国家、省、市劳动政策的；
（二）损害国家利益、社会公共利益的；
（三）歪曲或隐瞒事实真相订立的；
（四）采取欺骗胁迫手段或者在第三者非法干预下违背当事人意愿订立的；
（五）限制或侵害当事人一方基本权利的。
无效劳动合同从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效，不影响其余部分效力的，其余部分仍然有效。
无效劳动合同由劳动行政机关和人民法院确认。
第三章 劳动合同的履行和违反劳动合同的责任
第十五条 劳动合同当事人应当全面履行劳动合同约定的权利和义务。
第十六条 因发生下列情况之一，直接使用劳动合同部分义务暂时不能履行的，用人单位可以暂缓履行劳动合同有关条款：
（一）因国家压缩指令性生产或基本建设计划，以及计划外基本建设项目等原因，造成停工停产；
（二）企业转产或调整生产任务；
（三）因技术进步减少工作岗位；
（四）因第三者或者是其他客观原因造成用人单位无法提供工作岗位；
（五）其他情况变化。
用人单位暂缓履行劳动合同，应把起止时间及相应待遇书面或会议通知职工，并说明理由。
暂缓履行劳动合同有关条款期间，职工待工或用人单位组织学习培训的，应按规定发给停工工资或生活费。国家规定职工享受的休假、劳动保险和医疗待遇不得变更。
第十七条 劳动合同当事人一方因过错不能履行或不能完全履行劳动合同的，另一方有权要求纠正，造成另一方直接经济损失的，受损失一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。如属
双方过错，由双方分别承担各自应负的违约责任。
第十八条 劳动合同当事人可以在合同中约定一方违反合同时向另一方支付的一定数额的违约金，可以约定对于违反劳动合同而产生的损失赔偿额的计算方法。
劳动合同中约定的违约金，作为违反合同的损失赔偿。约定的违约金数额如不足补偿损失的，仍应予补偿。职工一方赔偿损失的金额如不足补偿损失的，仍应予补偿。职工一方赔偿损失的金额超过上年职工本人全年工资收入的，超过部分可以减免；但属教育培训费或住房方面的损失赔
偿除外。
第十九条 职工擅自解除劳动合同，一年内劳动部门不介绍其就业，不得享受待业救济待遇。
第二十条 因不可抗力事件造成不能全部或部分履行劳动合同给一方造成损失的，可免除其全部或部分责任。
不能履行劳动合同的当事人一方，应当尽早通知另一方，以减轻可能给另一方造成的损失，并在合理的期间内提出有关证明。
不可抗力事件是指当事人在订立合同不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件，包括以下事件之一：
（一）各类自然灾害；
（二）战争；
（三）用人单位因国家压缩指令性生产或基本建设计划，以及计划基本建设项目的；
（四）职工因病、负伤全部或部分丧失劳动能力，经指定医院确诊，劳动鉴定委员会确认的。
第四章 劳动合同的续订、变更、解除和终止
第二十一条 劳动合同期限届满前一个月，经双方协商同意，可以续订劳动合同。劳动合同制职工续订劳动合同，不须重新办理招收录用手续。
第二十二条 本市城镇临时工劳动合同不得续订或延长。
续订农民工劳动合同或外地临时工劳动合同必须报劳动行政部门批准。批准时续订合同方为成立。
续订外地临时工劳动合同，各合同期限累计不得超过五年。
第二十三条 属下列情况之一的，可以依法相应变更劳动合同：
（一）经劳动合同当事人双方协商同意；
（二）劳动合同期虽满，但符合本规定不得解除劳动合同规定的；
（三）订立劳动合同依据的法律、法规、规章和劳动政策已修改或失效。
劳动合同部分变更，其他内容仍然有效。
当事人协商变更劳动合同，应订立变更协议书，订明变更原因、依据、条款及生效时间。
第二十四条 劳动合同未有变更的，用人单位不得安排职工从事合同以外的工作。但属下列情况之一的除外：
（一）发生事故或灾害，需要及时抢修或救灾；
（二）因工作需要而进行的单位内工种、岗位、机构之间的临时性调动，以及临时外派工作。
第二十五条 属下列情况之一的，劳动合同即告终止：
（一）劳动合同期限届满；
（二）劳动合同约定的终止条件已经出现；
（三）职工经批准跨地区流动，出境定居或自费出国留学；
（四）职工死亡；
（五）用人单位经批准歇业的、合营、合资期满的、或被依法撤销、解散、宣告破产的；
（六）因不可抗力事件发生使劳动合同全部义务不能履行的。
第二十六条 劳动合同当事人双方协商同意可以解除劳动合同；可以在劳动合同中约定，只要任何一方提前一个月通知对方，即可解除劳动合同。
第二十七条 属下列情况之一，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期内，经发现职工不符合录用条件的；
（二）职工无正当理由不能完成合同所规定的生产、工作任务的；
（三）职工患病或非因工负伤规定的医疗期满，或医疗期满后不能从事原工作的；
（四）职工被开除、除名、送劳动教养，以及被判刑的；
（五）按照国家有关规定可以辞退的；
（六）用人单位濒临破产处于法定整顿期间的；
（七）用人单位生产经营不需要，或合并、分立、停业的。
第二十八条 属下列情况之一的，职工可以解除劳动合同：
（一）试用期内职工提出解除劳动合同的；
（二）经国家有关部门确认，用人单位劳动安全、卫生条件恶劣，严重危害职工身体健康的；
（三）用人单位不能按劳动合同规定支付劳动报酬的；
（四）用人单位违反劳动保险法规、政策，不为职工办理社会保险的；
（五）经用人单位同意自费考入中专以上学校脱产学习的；
（六）用人单位不履行劳动合同、或者违反国家其他法规、规章、政策，侵害职工合法权益的；
（七）用人单位发生本规定第十六第一款情况，直接造成职工本人停工待工六个月（含六个月）以上的。
第二十九条 有下列情况之一的，用人单位不得解除劳动合同：
（一）劳动合同期限未满，又不符合第二十六条、二十七条规定的；
（二）职工患职业病或因工负伤医疗终结经劳动鉴定委员会确认属于全部部分永久丧失劳动能力的；
（三）职工患病或非因工负伤，在规定的医疗期内或仍住院治疗的；
（四）职工在享受法定假期期间的；
（五）符合计划生育政策的女职工在孕期、产假期和哺乳期或节育假期间的。
第三十条 职工在担任国家重大科研项目工作期间，不得解除劳动合同。
第三十一条 无固定期限劳动合同，除当事人双方约定或协商同意，以及符合法、法规、规章和政策规定外，不得解除合同。
第三十二条 任何一方解除劳动合同，必须以书面形式提前一个月通知对方，方可办理解除劳动合同手续。但合同期在一年以下的，可以提前一周以上时间通知对方。
解除劳动合同的通知应有原因、依据及生效时间等内容。
第三十三条 设有工会组织的用人单位提出解除劳动合同时，应当征求本单位工会意见。
第三十四条 劳动合同终止、解除时，用人单位应按国家和省、市有关规定发给职工生活补助费（外商投资企业和私营企业发给辞退费、补偿费）和医疗补助费，并在十五天内办妥出具《解除劳动关系证明》、填写《劳动手册》和移送职工档案等有关手续。对由固定工制改为劳动合同
制的职工，劳动合同终止、解除后有关事宜，市政府另有规定的，按其规定执行。
职工因违纪、除名、开除、送劳动教养、以及被判刑而被解除劳动合同的，用人单位可以不发给生活补助费（或辞退费、补偿费）和医疗补助费。
终止、解除劳动合同后，职工本人的工龄和缴纳社会养老保险基金年限，分别情况按国家有关规定执行。
第三十五条 劳动合同的变更、解除或者终止，不影响当事人依法要求赔偿损失的权利。
第五章 劳动合同的管理
第三十六条 劳动行政机关负责劳动合同综合管理，建立劳动合同管理制度，依法审查和批准劳动合同，制定劳动合同标准文本，对法律、法规或劳动合同双方当事人要求签证的劳动合同进行鉴证，确认和处理无效劳动合同，实行劳动合同监察制度。
劳动合同的管理，区、县所属的用人单位由区、县劳动行政机关负责；其他用人单位由市劳动局或其委托的区、县劳动行政机关负责。
第三十七条 劳动合同双方发生劳动争议，应当先协商解决；协商无效，由所在用人单位的劳动争议调解委员会调解；调解不成，由有管辖权的劳动争议仲裁委员会仲裁；因履行行境外人员就业劳动合同发生的劳动争议，由市劳动争议仲裁委员会仲裁。对仲裁不服的，十五天内可以向
用人单位所在地人民法院起诉。
用人单位与职工因履行劳动合同发生争议，均按《国务院国营企业劳动争议处理暂行规定》执行。
第七章 附 则
第三十八条 本规定由市劳动局负责解释，自一九九三年三月一日起执行。
第三十九条 过去本市有关规定与本规定不符的，按本规定执行。国家劳动法律、法规有其他规定的，按国家有关规定执行。
1992年12月5日
